L’indemnité de licenciement du travailleur sans papier


Le Code du travail impose à l’employeur de mettre fin au contrat de travail du salarié étranger sans papier (art. L. 8251-1 et s. du Code du travail). Encore faut-il que le défaut de titre de séjour ne soit pas dû à une carence de l’employeur.

Le salarié étranger bénéficie du droit du travail, et notamment du droit de recevoir son salaire. Cependant, la procédure de rupture du contrat de travail est dérogatoire au droit commun du licenciement puisque la Cour de cassation a estimé que les règles régissant le licenciement ne s’appliquaient pas à la rupture du contrat de travail d’un salarié étranger motivé par son emploi irrégulier (Cass. soc. 13 novembre 2008, n° 07-40689, Bull. n° 221; D. 2009. AJ 3016; RJS 2009. 77, n° 70; P. Bailly et GISTI, Le travailleur sans papiers peut-il se prévaloir des règles sur le licenciement ?, RDT 2011. Controverse 221).


Cette dérogation au droit commun ne va pas jusqu’à priver le salarié étranger de ses droits à indemnités de licenciement. En effet, le législateur prévoit une indemnité de licenciement forfaitaire correspondant à 3 mois de salaire sauf si l’indemnité de licenciement calculée selon les règles de droit commun ou de la convention collective sont plus favorables (art. L. 8252-2 2°). La chambre sociale de la Cour de cassation en a tiré les conséquences par un arrêt du 4 juillet 2012, n° 11-18840, (à paraître au Bulletin), en relevant que l’irrégularité du séjour constituait une cause de rupture du contrat de travail mais non une faute justifiant la privation des indemnités de licenciement, sauf pour l’employeur à se placer sur le terrain disciplinaire pour un autre motif et à observer alors les règles du licenciement disciplinaire (Dalloz actualité, 5 sept. 2012, obs. Laurent Perrin; D.2012.1892;Cécilia Arandel et Cyrille Franco, Quelle procédure pour rompre le contrat de travail du salarié étranger en situation irrégulière ? Jurisprudence sociale Lamy 2012, 330). Le salarié étranger a droit aux garanties que lui confère la procédure disciplinaire, au cours de laquelle le principe du contradictoire « constitue un principe général du droit du travail » (Laurent Perrin, Dalloz actualité, 5 sept. 2012, et les références citées).

L’indemnité de licenciement due à l’issue d’une rupture du contrat de travail motivée par l’irrégularité du séjour doit, aux termes de l’article L. 8252-4 du Code du travail, être payée dans les trente jours de la constatation de l’infraction de l’emploi d’un salarié en situation irrégulière. Le texte ne dit rien du cas dans lequel l’employeur découvre seul l’irrégularité du séjour. Toutefois, la prudence commande d’appliquer par analogie le même délai. En effet, l’étranger est recevable à demander réparation pour les préjudices résultant de la rupture qui ne seraient pas déjà indemnisés par l’indemnité de licenciement. Or un retard de paiement peut constituer un tel préjudice. De plus, temporiser n’apporterait rien à l’employeur car l’article L. 8255-1 confère aux organisations syndicales représentatives la capacité d’agir en justice sans même avoir à justifier d’un mandat du salarié étranger concerné, de sorte que si ce dernier se trouvait empêcher de saisir le juge l’employeur n’échapperait pas pour autant à une action judiciaire (V. Encyclopédie Dalloz, Travail, rubrique Travailleur étranger, par C. Wolmark)