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Etat de nécessité et gaspillage alimentaire

Dans notre beau pays, il se trouve que certains ne mangent plus à leur faim, que les Restos du cœur ne suffisent plus à pallier au désengagement de l’Etat et des collectivités territoriales et que donc, certains se trouvent contraints de faire les poubelles pour pouvoir se nourrir.

Alors oui, on peut toujours se dire que cet exposé est trop simpliste, que « il n’y a qu’à » et que « il suffit de », que « parfois les circonstances de la vie », etc.  Tout ce que je vois, ce sont des gens qui fouillent les poubelles en ville pour manger. Quelqu’un qui met la main dans une poubelle pour récupérer un demi-kebab avarié et qui l’avale derechef. Dans l’un des pays parmi les plus riches du monde.

A côté de ça, la grande distribution jette ses invendus périmés, ce qui est son droit le plus strict même si ce gaspillage est parfaitement choquant et nuisible socialement puisque en plus du coût de production, la collectivité va assumer le coût du traitement des ordures.

En outre, quand pour se nourrir des gens viennent récupérer ces produits désormais invendables dans les poubelles des supermarchés, ils sont poursuivis pour vol (en plus de nuit, en réunion, avec escalade et tutti quanti). J’observe qu’ils n’ont manifestement causé aucun tort au supermarché car sinon, la dégradation de biens n’eut pas manquée d’être ajoutée à la liste des infractions poursuivies. Comme le titre l’Humanité, c’est le Procès des Ventres Vides.

Il semblerait que leur défenseur envisage d’invoquer l’état de nécessité. L’état de nécessité existe en droit pénal français comme fait libératoire (article 122-7 CP): « N’est pas pénalement responsable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui menace elle-même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien, sauf s’il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace« . Cette idée se trouve tant en droit national qu’en droit international 1 , et a également été accueillie en droit civil 2 Il s’agit donc d’un correctif bienvenu aux excès de rigueur de la règle de droit.

Pour ôter son caractère pénal à l’acte incriminé, l’agent doit avoir agi en présence d’un danger imminent (ici, mourir de faim). Les « biens » menacés doivent être d’une importance égale ou supérieure aux « biens » auxquels il est porté atteinte (ici, le droit à la vie versus le droit de jeter à la poubelle). SAVATIER définissait l’état de nécessité en indiquant que c’est « la situation de celui à qui il apparaît clairement que le seul moyen d’éviter un mal plus grand ou égal, est de causer un mal moins grand ou égal » 3

L’admission de ce fait exonératoire n’a que peu d’illustrations en jurisprudence (v. cependant les exemples cités sous l’article 122-7 de l’édition Dalloz du Code pénal). Il est en effet  souvent invoqué de façon discutable. Ainsi, parmi les décisions qui rejettent l’exception de nécessité, on trouve un arrêt de la chambre criminelle du 31 janvier 1996, (n°95-81319, Bull. n°57), qui refuse d’admettre que le délit d’entrave à l’IVG puisse être excusé par la nécessité de « sauvegarder l’enfant à naître d’une atteinte à sa vie« , ou encore le refus d’admettre la nécessité comme justification des violations de procédure commises par un entrepreneur de sécurité privé qui avait placé des systèmes d’alarme sans attendre l’octroi d’une ligne réservé par les services compétents, lesquelles alarmes étaient en outre défectueuses et avaient fait déplacer les services de police inutilement (Cass. crim. 22 septembre 1999, n°98-84520, Bull. n°193), ou encore que le délit de contrefaçon puisse être excusé par la nécessité de pallier rapidement une rupture de stocks (Cass. crim. 11 février 1986, n°84-94952, Bull. n°54).

En revanche, un cas célèbre, celui dit du « bon juge Magnaud« , est cité pour illustrer l’état de nécessité. Dans cette affaire, la prévenue d’un vol de nourriture fut relaxée, car elle et son enfant n’avaient rien mangé depuis deux jours. Cette décision fit scandale à l’époque et donna lieu à de vifs débats politiques; cette façon d’agir du Juge fait encore aujourd’hui l’objet de critiques doctrinales. Depuis, cette excuse pénale a été codifiée et fait désormais partie de notre droit positif 4 .

Espérons que les affamés de Montpellier (ou d’ailleurs malheureusement) bénéficieront de ce fait justificatif. Espérons également que notre Parlement se saisisse rapidement de la question et trouve à employer utilement ces monceaux de nourriture au profit des nécessiteux.

=======Edit 26/02/2015=======

A propos de la pétition en faveur d’une loi obligeant les supermarchés à donner leurs invendus à des associations, il importe de lire le point de vue desdites associations: http://lesgarspilleurs.org/pourquoi-nous-ne-signerons-pas-la-petition-de-m-arash-derambarsh/

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CJUE, Avocat et consommation

Par un arrêt du 15 janvier 2015, (n° C‑537/13, aff. Birutė Šiba c. Arūnas Devėnas) qui a reçu depuis un large écho dans l’Avocasphère (cf. ci-dessous une sélection de liens), la CJUE décide qu’une convention d’honoraires entre un avocat et son client peut entrer dans le champ d’application de la Directive 93/13/CEE, (cy-après, « la Directive ») relative aux clauses abusives.

La Directive a un champ d’application bien circonscrit (I) et sa applicabilité aux conventions d’honoraires aura inévitablement des répercussions sur la procédure française de contestation des honoraires d’avocat (II). Les faits étant exposés tant par l’arrêt que dans les divers commentaires déjà parus, je n’y reviendrai pas.

I. Champ d’application de la directive

La directive vise les contrats qui n’ont pas fait l’objet d’une négociation individuelle par le consommateur ou le non-professionnel1. L’arrêt précise que cela concerne aussi les contrats dont seules certaines clauses n’ont pas fait l’objet d’une négociation. Ainsi, un avocat qui adapte un modèle de convention d’honoraires fourni par l’Ordre dans les relations contractuelles avec ses clients emprunte pour partie des clauses standardisées rédigées préalablement par lui-même ou les organes de son ordre professionnel, relève du droit des clauses abusives. La Cour constate que les parties sont nécessairement dans une relation déséquilibrée puisque l’avocat est un professionnel du droit , de ce fait parfaitement à même d’apprécier la portée des stipulations que comportent la convention. Enfin, le client n’est pas vraiment à même de s’opposer à l’inclusion de telle ou telle clause, c’est donc par la volonté de l’avocat que lesdites clauses sont directement intégrées dans les contrats respectifs.

En droit français, les clauses pouvant être considérées comme abusives sont indiquées par voie réglementaire 2 ou directement qualifiées comme telles par le juge à l’occasion d’un litige, voire à l’occasion d’une procédure d’exécution forcée (comme c’est le cas dans l’affaire soumise à la CJUE).

Le principe est que la directive prohibe les clauses abusives entendues comme celles qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat (art.3 §1.).

La directive définit la notion de  consommateur comme « toute personne physique qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle » (art.2). Le professionnel est défini comme « toute personne physique ou morale qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit dans le cadre de son activité professionnelle, qu’elle soit publique ou privée« . En d’autres termes, un client est considéré comme professionnel ne bénéficiant pas de la protection contre les clauses abusives lorsque le contrat qu’il a conclu est en rapport direct avec son activité professionnelle 3 , à défaut, le droit de la consommation s’applique.

La lettre de l’article L. 132-1 du Code de la consommation français montre une divergence avec le texte de la directive. La législation française étend en effet la protection du droit de la consommation au non- professionnel. Il faut souligner que la notion de non professionnel est propre au droit français, le droit européen ne connaissant que la définition donnée par la Directive. Il est en effet soutenu que le législateur national a la faculté d’étendre la répression des clauses abusives au bénéfice des personnes physiques ou morales, pour les contrats n’ayant pas de rapport direct avec leur activité professionnelle 4 La Cour de cassation a indiqué que les dispositions de la législation sur les clauses abusives « ne s’appliquent pas aux contrats de fournitures de biens ou de services qui ont un rapport direct avec l’activité professionnelle exercée par le cocontractant » 5 L’existence d’un rapport direct entre le contrat conclu et l’activité professionnelle relève de l’appréciation souveraine des juges du fond 6 La lecture de la jurisprudence montre que certaines juridictions retiennent cependant une notion large de non-professionnel et font ainsi bénéficier de la protection contre les clauses abusives les professionnels qui ont contracté pour les besoins de leur activité mais dans un domaine qui leur est étranger 7 Le champ de mise en œuvre de l’arrêt du 15 janvier pourrait donc potentiellement concerner les personnes morales et les professionnels autres que des avocats eux-mêmes, c’est-à-dire la totalité des clients des avocats. Cette dernière possibilité semble pourtant peu probable car cela reviendrait à étendre le droit de la consommation à l’ensemble du droit des affaires à l’exception des relations entre professionnels.

En revanche, il est à noter que, sauf convention dont le contenu découle directement de la loi, tout professionnel, du droit et a priori du chiffre ( notaires, huissiers de justice, mandataires judiciaires, experts-comptables, etc.), est concerné par cette décision. La cour indique en effet que « au regard de l’objectif de la protection des consommateurs que cette directive poursuit, le caractère public ou privé des activités du professionnel ou la mission spécifique de ce dernier ne sauraient déterminer la question de l’applicabilité même de ladite directive (voir, par analogie, arrêt Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, C‑59/12, point 37)« .

L’enjeu de la reconnaissance du caractère abusif est l’annulation de la clause litigieuse, et la mise en œuvre du reste du contrat en retenant l’interprétation la plus favorable au consommateur. Ce qui n’est pas explicitement stipulé par une clause valable n’est pas dû.

II. Le rôle du juge

Le contentieux des honoraires, c’est-à-dire la procédure qu’intentera un client pour contester le montant et le recouvrement des honoraires des avocats relève exclusivement en première instance de la compétence du bâtonnier 8 , et plus précisément, de la juridiction du Bâtonnier du barreau du cabinet principal de l’avocat 9  On peut toutefois s’interroger sur cette solution dans la mesure où le droit de la consommation prévoit souvent la compétence du for du consommateur quand il n’est pas le même que celui du professionnel. Cependant, cela n’aurait aucun sens de vouloir soumettre l’appréciation des honoraires d’un avocat établi dans un pays donné à un bâtonnier se trouvant dans un autre Etat, car celui-ci ne serait pas aisément au fait des circonstances économiques locales qui peuvent guider la fixation de l’honoraire. Si toutefois l’application du droit européen devait conduire à une solution aussi dangereuse pour les avocats, il n’est pas douteux que ceux-ci renverraient leurs clients étrangers à passer par l’un de leurs confrères établis dans le pays des clients, à charge pour celui-ci d’informer les justiciables des modalités et pratiques du correspondant, avec mise en œuvre de l’obligation de Ducroire.

La décision du Bâtonnier est susceptible d’appel et de pourvoi en cassation.

De la même façon, l’avocat qui entend obtenir payement des honoraires qu’il réclame doit saisir le bâtonnier.

Il convient de préciser que la seule question traitée par la voie de cette procédure est le montant des honoraires. Les débats ne portent donc pas, par exemple, sur la qualité du travail de l’avocat, qui relève d’une action contractuelle de droit commun10 De la même façon, une action en nullité de la convention d’honoraire ne semble pas devoir relever de la juridiction du bâtonnier11

La décision de la CJUE est susceptible de contraindre le bâtonnier à examiner d’office la problématique du droit de la consommation dans le contentieux des honoraires. En effet, selon le droit français, les dispositions protectrices du consommateur peuvent être soulevées d’office par le juge en application de l’article L. 141-4 du Code de la consommation 12. Il s’agit donc d’une simple faculté. Selon le droit français, cette faculté est limitée au droit de la consommation figurant dans le Code de la consommation 13.

Toutefois, le droit européen prévoit, quant à lui, que le juge national a l’obligation de relever d’office le caractère abusif des clauses figurant dans un contrat entre professionnel et consommateur 14  et de prendre toutes les mesures d’instruction nécessaires pour déterminer si la clause présente ou non un caractère abusif, sans se limiter aux éléments présentés par les parties 15

En conséquence, le bâtonnier, en tant que juge de première instance, se trouverait désormais tenu de procéder aux investigations nécessaires pour vérifier que les dispositions du droit européen de la consommation ne seraient pas susceptibles de s’appliquer au profit du client de l’avocat. A défaut, il verrait ses décisions censurées par la Cour d’appel et l’avocat privé du double degré de juridiction. Il n’est pas non plus à exclure que l’action de groupe (art. L 423-1 c. conso.) en matière de consommation récemment introduite en droit français ne trouve à s’exercer en matière de contentieux d’honoraire 16

 

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Références

NB. seuls les références en openaccess sont mentionnées ici.

http://www.dbfbruxelles.eu/contrat-de-prestation-de-services-juridiques-contrats-conclus-avec-les-consommateurs-clauses-abusives-champ-dapplication-arret-de-la-cour-leb-730/

http://www.blogavocat.fr/node/619498

http://actualitesdudroit.lamy.fr/Accueil/Articles/tabid/88/articleType/ArticleView/articleId/125742/Releve-du-droit-de-la-consommation-les-contrats-standardises-de-services-juridiques-conclus-avec-une-personne-physique-non-professionnelle.aspx

http://www.lebulletin.fr/veille/veille-nationale/3098-2015-2-la-directive-europeenne-sur-les-clauses-abusives-s-applique-a-l-avocat-qui-intervient-en-qualite-de-professionnel-du-droit

http://www.gazettedupalais.com/services/actualites/actu_jur/e-docs/cjue_l_avocat_et_le_consommateur/document_actu_jur.phtml?cle_doc=0000287D

Message de service

A celui ou celle qui a fait cette recherche: « convocation pour etre entendu dans le cadre d’une procedure d’acces frauduleux dans un systeme de traitement automatisé de données » ==> vous avez droit à un avocat lors (et avant) une audition libre.

C’est mieux.

Même quand on est honnête et qu’on a rien à cacher.

Article 20 LPM: quelles données?

En guise de cadeau de Noël, le gouvernement nous offre la parution au JORF du décret n°2014-1576 du 24 décembre 2014 relatif à l’accès administratif aux données de connexion. Celui-ci définit les données de connexion pouvant faire l’objet des attentions de l’administration sans le contrôle d’un juge (pour la problématique, cf. ce billet).

L’article 1er du décret ajoute un article  Art. R. 246-1 au code de la sécurité intérieure, rédigé en ces termes: « Pour l’application de l’article L. 246-1, les informations et les documents pouvant faire, à l’exclusion de tout autre, l’objet d’une demande de recueil sont ceux énumérés aux articles R. 10-13 (métadonnées + éléments d’identité de l’usager) et R. 10-14 (+données d’identification des interlocuteurs et celles nécessaires à la facturation) du code des postes et des communications électroniques et à l’article 1er du décret n° 2011-219 (+ données de localisation de l’appel en tant qu’élément nécessaire à la facturation) du 25 février 2011 modifié relatif à la conservation et à la communication des données permettant d’identifier toute personne ayant contribué à la création d’un contenu mis en ligne. Il entre en vigueur ce 1er janvier (et boooooonne année!!!).

On ne voit vraiment pas pourquoi Notre Président se fâche d’une photo prise à la dérobée et touchant à sa vie privée, alors que sa majorité parlementaire et son gouvernement autorisent la cartographie de l’intégralité des relations numériques d’une personne, à son insu (oui, parce que pour savoir un jour si vous avez fait l’objet d’une telle violation de votre vie privée, vous pouvez toujours courir, j’attends encore la réponse de la CNIL à ma demande d’accès indirect (alors que notre président, il a la chance de pouvoir tout lire sur sa vie privée dans la presse, et donc, au moins, de pouvoir rectifier).) et son stockage pendant trois ans, sans autre contrôle que celui de la CNIS (oui, vous savez, les 7 gus dans un bureau, pour contrôler quelques 6000 interceptions de sécurité par an).

Edit 27/12: Vous aurez remarqué que le délai de conservation des données ET des ordres de captation est de 3 ans. 2014+3 = 2017. C’est gentil de faire le ménage avant de rendre les bureaux.

Pot de confiture et aides d’Etat

Qu’est-ce qu’une aide d’Etat? sinon le pot de confiture dans lequel les Etats membres de l’Union européenne plongent régulièrement leurs papattes pour se faire ensuite attraper par la Commission.

L’Union européenne est d’abord une union économique, les Etats membres rechignant toujours à abandonner leur souveraineté pour adhérer à un Etat fédéral ayant le poids nécessaire pour se défendre contre des mastodontes comme la Chine et les Etats-Unis. La nature économique de l’UE se traduit par la volonté d’instaurer le marché unique, c’est-à-dire que toute entreprise de tout Etat membre doit pouvoir fournir ses services et vendre ses marchandises sur le territoire européen. Bien évidemment, pour que ce marché ne tourne pas au seul avantage de quelques requins, l’Union doit faire la police afin que toutes les entreprises soient placées sur le même pied.

Cette égalité de traitement implique, par exemple, que les obligations relatives à la protection des données personnelles pèsent de la même façon sur tous les Etats et que les droits fondamentaux soient respectés de la même façon dans toute l’Europe. Alors oui, le système est largement perfectible, et de ce fait, en constante évolution.

Bien évidemment, les Etats membres de l’UE ont très vite essayé de contourner le système pour avantager leurs entreprises, les mettant ainsi en mesure d’être plus concurrentielles que celles des Etats membres voisins. L’un des biais le plus évident est l’octroi de subvention publique, aka aides d’Etat. En effet, si une entreprise est subventionnée par un Etat membre, elle sera plus facilement en mesure de proposer des tarifs avantageux sur le marché intérieur et donc de damer le pion à ses concurrentes. Pour cette raison, l’Union européenne a encadré le pouvoir des Etats de subventionner les entreprises.

Ainsi, l’article 107 §1 du TFUE dispose que « Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions« . Le paragraphe suivant traite des exceptions.

Le principe étant posé, les Etats membres ont alors fait preuve d’une immense créativité pour tenter de le contourner. En particulier, les Etats membres ont utilisé leur système fiscal ou légal pour subventionner des entreprises ou les avantager indirectement.

Par exemple (et si la matière nucléaire n’était pas régie par des accords internationaux spécifiques), si l’Etat français s’engageait à prendre en charge le coût de la remise en état des installations nucléaires en fin de vie qu’EDF-AREVA devrait démanteler (comme Fessenheim) au lieu de les faire peser sur l’exploitant nucléaire, il pourrait y avoir lieu de se demander s’il ne s’agit pas là d’une aide d’Etat. De la même façon, on pourrait qualifier d’aide d’Etat la décision de l’Etat français de prolonger la durée d’exploitation d’une centrale nucléaire au-delà de sa durée de vie prévue, en tant qu’elle procure un avantage économique à l’exploitant. Dans le même ordre d’idée, la CJUE est actuellement saisi de la question préjudicielle suivante: est-ce que l’édiction par l’Allemagne d’une taxe nationale prélevée sur les combustibles nucléaires et payée par les entreprises produisant de façon industrielle de l’électricité en utilisant des combustibles nucléaires pourrait constituer une aide d’Etat? (indirectement, au profit des entreprises produisant de l’électricité non nucléaire) 1.

 Dès lors, les petits arrangements fiscaux pratiqués par tous les Etats membres de l’Union européenne au détriment des fiscs des Etats voisins, en tant qu’ils permettent à des multinationales de ne payer aucun impôt ou presque, sont susceptibles de constituer des aides d’Etat2.

Et alors?

Et bien, l’article 108 §2. TFUE dispose que « Si, après avoir mis les intéressés [i. e. les Etats membres pris la main dans le pot de confiture] en demeure de présenter leurs observations, la Commission constate qu’une aide accordée par un État ou au moyen de ressources d’État n’est pas compatible avec le marché intérieur aux termes de l’article 107, ou que cette aide est appliquée de façon abusive, elle décide que l’État intéressé doit la supprimer ou la modifier dans le délai qu’elle détermine« . En d’autres termes => REMBOURSEZ!!!

Si cela se vérifiait pour Apple et l’Irlande, cela signifie que toutes les entreprises concernées par le #LuxLeaks pourraient être contraintes de payer leurs impôts, comme tout le monde 3. Il en irait de même pour toutes celles ayant conclu le même type d’accord avec l’un ou l’autre des Etats membres.

En revanche, sans la mobilisation vigoureuse des citoyens de l’Union, en définitive les vrais victimes de ces coquineries, on peut douter que les Etats membres comme les organes de l’Union européenne manifestent une grande volonté de procéder au recouvrement de ces aides d’Etat en raison des difficultés économiques que cela pourrait causer aux entreprises concernées.

Comment dire… #WTF!

J’ai reçu un mail, auquel il me semble utile de répondre ici:

Bonjour,
Je suis chargé du référencement du site http://www.xxxxxxxx-avocat-xxxxxxxxx.fr/ qui est un cabinet d’avocat à xxxxxx.
Nous souhaitons effectuer un échange d’article avec votre blog afin d’améliorer nos positions respectives dans les moteurs de recherche. Nous travaillons uniquement par zone géographique donc il n’y a aucune concurrence directe.

De toute façon, il n’y a pas concurrence car ceci n’est pas un blog d’avocat (cf. ici mes mentions légales), et quand bien même, si un blog comporte un contenu juridique intéressant, ça ne m’a jamais empêché de le faire figurer dans mes liens préférés (clic). Mais ce que j’ai vu sur le site que vous voulez promouvoir ne constitue pas actuellement un contenu original et intéressant.

Nous disposons d’un blog autour de l’environnement entrepreneurial  si cela vous intéresse http://xxxx

Non. Votre site n’a aucun contenu juridique.
Nous avons également d’autres blogs dans le domaine de la maison, du bricolage, de la décoration, mode et vêtements et jeux et loisirs.

Quel rapport avec ce blog?
Seriez-vous intéressé par un échange de contenu croisé entre nos sites ?
Voici ce que nous vous proposons :
– Diffusion d’un article unique de 250 à 400 mots environ sur notre blog
(Si vous le souhaitez nous rédigerons un article de 350 mots pour vous gracieusement)

C’est … gentil, mais au cas où vous ne l’auriez pas remarqué, les billets qui figurent sur ce blog sont utilisables selon les termes de la licence Creative Commons Paternité-Pas d’Utilisation Commerciale-Pas de Modification 2.0 France.
Les autorisations au-delà du champ de cette licence peuvent être obtenues en écrivant à postmaster@evematringe.fr.

Par ailleurs, me proposer d’écrire un article à ma place, c’est juste tellement idiot que je ne vais pas prendre la peine de vous répondre.

– Libre choix du sujet de votre texte
– Intégration d’une image représentative (logo, photos, etc.)
– Trois liens hypertexte pointant vers vos sites ou vos blogs.
En retour, nous vous demanderons d’insérer dans votre site un article contenant les liens hypertextes pointant vers notre site ou blog.

Comme dit plus haut, dès que le site en question comportera un contenu original et intéressant, je l’ajouterai à ma liste de liens (au demeurant, pas besoin de passer par vous pour cela, tout un chacun peut m’envoyer un mail directement). En attendant, je n’en vois pas l’intérêt.

Si cette proposition vous intéresse, merci de bien vouloir nous informer.

Elle ne m’intéresse pas, pour moi, truander le référencement des moteurs de recherche avec du contenu pipeau en jouant sur les échanges de liens, c’est prendre les internautes pour des cons. Je maudis votre engeance chaque fois que, faisant une recherche, je me vois orientée vers des sites pipeaux mais très bien référencés par ce type de manœuvres.
Nous diffuserons votre texte dans les plus brefs délais.

Lol, c’est gentil, vous noterez que je vous ai également répondu dans les plus brefs délais.
Bien cordialement,

Sans rancune.

Complicité et piratage

Un informaticien relate avoir été contacté par un quidam lui demandant de récupérer des données sur le disque de quelqu’un d’autre sans son accord évidemment.

En fait, peu de gens en ont conscience mais le piratage informatique (la récupération « toute simple » de données) discrètement et sans rien casser est punie de deux ans de prison par l’article 323-1 du Code pénal. Les textes sont .
La tentative est également punie, (article 323-7 du Code pénal), il n’est donc pas besoin que l’intrusion soit réussie, il suffit qu’elle ait été sérieusement tentée. Et celui qui est à l’origine de l’intrusion, le commanditaire, est complice par instigation, comme tel, puni des mêmes peines que l’auteur principal.
La participation à un groupe dans le but de commettre ce type d’infractions  est également réprimée (article 323-4 CP). 

Par contre, je n’arrive pas bien à déterminer si le fait de prendre contact avec un informaticien pour lui demander de procéder à ce genre d’opération s’analyse comme une tentative de constitution d’un groupe dans le but de pirater, ce qui n’est pas en soi une infraction pénale, ou bien si la mise en oeuvre de la volonté de former un tel groupe en procédant à des propositions de « recrutement » constitue déjà l’infraction de participation à un groupement. 

 

#pjlterrorisme, QP et action constatatoire de droit local

Le droit local est une particularité des départements 57-67 et 68. Il s’agit du droit applicable lorsque ces territoires se trouvaient sous la suzeraineté de l’Allemagne, entre 1870 et 1945 1. On a fort jasé sur l’aspect désuet de certaines dispositions comme celle réprimant le délit de blasphème. On oublie de prendre en compte les aspects heureux de ce droit méconnu du grand public.

Ainsi, alors que nos parlementaires sont encore en train de voter n’importe comment en racontant n’importe quoi, espérant que leur nombre de convaincus les soustraira aux foudres du Conseil constitutionnel 2, il est possible qu’une disposition de procédure civile locale puisse apporter un embryon de défense juridique des droits et libertés fondamentaux.

En effet, le droit local admet les actions constatatoires de droit, négative comme positive. L’action constatatoire est prévue par les articles 256 et 257 du Code de procédure civile locale des départements d’Alsace-Moselle 3. Elle vise à faire constater par le juge l’existence ou l’inexistence d’un rapport de droit. Il faut que le demandeur ait un intérêt à l’action: « un intérêt juridique actuel à établir immédiatement l’existence d’un rapport de droit » 4.

Les dispositions dont il s’agit concernent la procédure civile applicable devant ce qui est aujourd’hui le Tribunal de Grande Instance. Elle n’est donc possible qu’en matière civile et a priori, dans le cadre d’une procédure écrite (ministère d’avocat obligatoire, saisine par assignation). Agir par cette voie implique donc de se trouver en matière civile. Ce serait le cas, par exemple, d’un justiciable entendant faire constater l’atteinte à sa vie privée sur le fondement de l’article 9 du Code civil ou protestant contre le blocage de son site internet par un FAI sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

Si les conditions en sont réunies, cette action constatatoire pourrait être l’occasion d’envoyer une belle question préjudicielle au Conseil constitutionnel, auquel la loi n’aurait pas été déférée tant est grand la confiance que nos parlementaires accordent à la qualité de leur travail.

De plus, si cette action constatatoire était introduite par un citoyen de l’Union européenne résidant dans l’un des trois départements, elle constituerait également une occasion de déférer à la CJUE par la voie de la question préjudicielle  les dispositions de la loi français contrevenant, entre autres, aux articles 7 et 8 de la Charte des Droits fondamentaux de l’Union européenne (données personnelles) et à l’article 11 (Liberté d’expression et des médias). Cette juridiction a déjà jugé qu’une question préjudicielle pouvait lui être posée dans le cadre d’une action constatatoire de droit 5.

La vie est belle ^^.

Au pays du droit effectif aux données personnelles

Ce pays a connu plusieurs scandales de fichage illégal de sa population. Dans les années 1990, un scandale a défrayé la chronique 1, aboutissant à une réforme de la loi qui régit les services de renseignement.

Dans les années 2010, un nouveau scandale a eu lieu, l’opinion publique s’étant rendue compte que le contrôle parlementaire sur l’action des services de renseignement était totalement fictif, notamment en raison du sous-effectif de la cellule chargée de cette opération 2.

De plus, il s’est avéré que les données collectées étaient pour beaucoup inexactes, et que leur maintien dans le système avait pour résultat une complication du renseignement ainsi que l’augmentation de son coût, et non sa facilitation. Il est à noter que depuis, la Loi instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure mentionne le renseignement 3 parmi les cibles des services de l’Etat, à côté du terrorisme et de l’extrémisme violent.

Le législateur de ce pays a spécifié que le service de renseignement peut collecter toute donnée, à l’exception « des informations relatives à l’engagement politique ou à l’exercice des droits découlant de la liberté d’opinion, d’association et de réunion ». Toutefois, en cas de soupçon de «terrorisme, de l’extrémisme violent ou du renseignement prohibé », le SR est autorisé à collecter néanmoins ces données. Cependant, elles ne peuvent être conservées plus d’un an, et seulement afin de vérifier leur exactitude. La loi spécifie que « Le secret du vote, des pétitions et des statistiques demeure garanti disposition particulièrement utile dans un pays qui pratique la démocratie directe ».

Le législateur autorise l’existence d’un STAD alimenté, entre autres, par les données personnelles collectées par le SR. Les autres services de police et de sûreté ont accès à ce STAD. L’accès à ce STAD fait l’objet d’un contrôle interne, les données qui s’y trouvent doivent être vérifiées afin de s’assurer de leur exactitude.

Depuis 2012, le service chargé de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication communique au SR, les renseignements sur les usagers des raccordements, les ressources d’adressage et les types de raccordement. Le Conseil fédéral (l’équivalent du gouvernement français) peut obtenir d’autres personnes assumant des tâches de service public la communication de données personnelles au SRC. La loi règlemente la collecte de données personnelles à l’insu de la personne concernée, en limitant cette collecte aux lieux publics. Les autres mesures d’investigation, c’est-à-dire les collectes d’information dans un lieu privé sous quelque forme que ce soit, doivent avoir lieu dans le cadre d’une enquête judiciaire ou d’une instruction criminelle. Surtout, la personne dont les données ont fait l’objet d’une collecte dispose d’un droit d’accès 4, conformément à la loi sur la protection des données (LPD). En cas de refus de réponse, l’intéressé peut saisir le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (un genre de CNIL), dont la réponse peut être soumise au juge. 

Il est à noter que le fait d’exercer une fonction intéressant la défense nationale, notamment la qualité d’agent de service de renseignement, expose à ce qu’un contrôle de sécurité soit mené, lequel contrôle « consiste à recueillir des données pertinentes pour la sécurité touchant au mode de vie de la personne concernée, notamment à ses liaisons personnelles étroites et à ses relations familiales, à sa situation financière, à ses rapports avec l’étranger et à des activités illégales menaçant la sûreté intérieure et extérieure. Aucune donnée n’est recueillie sur l’exercice de droits constitutionnels« . En d’autres termes, les investigations que les agents mènent dans le cadre de leurs fonctions peuvent aussi être menées à leur encontre. 

Par ailleurs, l’activité des services de renseignement fait l’objet d’un contrôle parlementaire, assuré par la Délégation des commissions de gestion. Le gouvernement dispose également d’un pouvoir de contrôle administratif sur l’activité du SR. 

Cette législation relativement récente et très en avance sur le reste de l’Europe, notamment en ce qu’elle organise un droit d’accès et de vérification des intéressés à leurs données personnelles ayant fait l’objet d’une collecte par le SR, sous le contrôle du juge, n’a pour autant, pas eu pour effet de jeter cette démocratie dans les affres de l’anarchie, ni d’interdire à ce service de renseignement de fonctionner.

La Suisse, un modèle pour l’Union européenne?