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Pot de confiture et aides d’Etat

Qu’est-ce qu’une aide d’Etat? sinon le pot de confiture dans lequel les Etats membres de l’Union européenne plongent régulièrement leurs papattes pour se faire ensuite attraper par la Commission.

L’Union européenne est d’abord une union économique, les Etats membres rechignant toujours à abandonner leur souveraineté pour adhérer à un Etat fédéral ayant le poids nécessaire pour se défendre contre des mastodontes comme la Chine et les Etats-Unis. La nature économique de l’UE se traduit par la volonté d’instaurer le marché unique, c’est-à-dire que toute entreprise de tout Etat membre doit pouvoir fournir ses services et vendre ses marchandises sur le territoire européen. Bien évidemment, pour que ce marché ne tourne pas au seul avantage de quelques requins, l’Union doit faire la police afin que toutes les entreprises soient placées sur le même pied.

Cette égalité de traitement implique, par exemple, que les obligations relatives à la protection des données personnelles pèsent de la même façon sur tous les Etats et que les droits fondamentaux soient respectés de la même façon dans toute l’Europe. Alors oui, le système est largement perfectible, et de ce fait, en constante évolution.

Bien évidemment, les Etats membres de l’UE ont très vite essayé de contourner le système pour avantager leurs entreprises, les mettant ainsi en mesure d’être plus concurrentielles que celles des Etats membres voisins. L’un des biais le plus évident est l’octroi de subvention publique, aka aides d’Etat. En effet, si une entreprise est subventionnée par un Etat membre, elle sera plus facilement en mesure de proposer des tarifs avantageux sur le marché intérieur et donc de damer le pion à ses concurrentes. Pour cette raison, l’Union européenne a encadré le pouvoir des Etats de subventionner les entreprises.

Ainsi, l’article 107 §1 du TFUE dispose que « Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions« . Le paragraphe suivant traite des exceptions.

Le principe étant posé, les Etats membres ont alors fait preuve d’une immense créativité pour tenter de le contourner. En particulier, les Etats membres ont utilisé leur système fiscal ou légal pour subventionner des entreprises ou les avantager indirectement.

Par exemple (et si la matière nucléaire n’était pas régie par des accords internationaux spécifiques), si l’Etat français s’engageait à prendre en charge le coût de la remise en état des installations nucléaires en fin de vie qu’EDF-AREVA devrait démanteler (comme Fessenheim) au lieu de les faire peser sur l’exploitant nucléaire, il pourrait y avoir lieu de se demander s’il ne s’agit pas là d’une aide d’Etat. De la même façon, on pourrait qualifier d’aide d’Etat la décision de l’Etat français de prolonger la durée d’exploitation d’une centrale nucléaire au-delà de sa durée de vie prévue, en tant qu’elle procure un avantage économique à l’exploitant. Dans le même ordre d’idée, la CJUE est actuellement saisi de la question préjudicielle suivante: est-ce que l’édiction par l’Allemagne d’une taxe nationale prélevée sur les combustibles nucléaires et payée par les entreprises produisant de façon industrielle de l’électricité en utilisant des combustibles nucléaires pourrait constituer une aide d’Etat? (indirectement, au profit des entreprises produisant de l’électricité non nucléaire) 1.

 Dès lors, les petits arrangements fiscaux pratiqués par tous les Etats membres de l’Union européenne au détriment des fiscs des Etats voisins, en tant qu’ils permettent à des multinationales de ne payer aucun impôt ou presque, sont susceptibles de constituer des aides d’Etat2.

Et alors?

Et bien, l’article 108 §2. TFUE dispose que « Si, après avoir mis les intéressés [i. e. les Etats membres pris la main dans le pot de confiture] en demeure de présenter leurs observations, la Commission constate qu’une aide accordée par un État ou au moyen de ressources d’État n’est pas compatible avec le marché intérieur aux termes de l’article 107, ou que cette aide est appliquée de façon abusive, elle décide que l’État intéressé doit la supprimer ou la modifier dans le délai qu’elle détermine« . En d’autres termes => REMBOURSEZ!!!

Si cela se vérifiait pour Apple et l’Irlande, cela signifie que toutes les entreprises concernées par le #LuxLeaks pourraient être contraintes de payer leurs impôts, comme tout le monde 3. Il en irait de même pour toutes celles ayant conclu le même type d’accord avec l’un ou l’autre des Etats membres.

En revanche, sans la mobilisation vigoureuse des citoyens de l’Union, en définitive les vrais victimes de ces coquineries, on peut douter que les Etats membres comme les organes de l’Union européenne manifestent une grande volonté de procéder au recouvrement de ces aides d’Etat en raison des difficultés économiques que cela pourrait causer aux entreprises concernées.

Comment dire… #WTF!

J’ai reçu un mail, auquel il me semble utile de répondre ici:

Bonjour,
Je suis chargé du référencement du site http://www.xxxxxxxx-avocat-xxxxxxxxx.fr/ qui est un cabinet d’avocat à xxxxxx.
Nous souhaitons effectuer un échange d’article avec votre blog afin d’améliorer nos positions respectives dans les moteurs de recherche. Nous travaillons uniquement par zone géographique donc il n’y a aucune concurrence directe.

De toute façon, il n’y a pas concurrence car ceci n’est pas un blog d’avocat (cf. ici mes mentions légales), et quand bien même, si un blog comporte un contenu juridique intéressant, ça ne m’a jamais empêché de le faire figurer dans mes liens préférés (clic). Mais ce que j’ai vu sur le site que vous voulez promouvoir ne constitue pas actuellement un contenu original et intéressant.

Nous disposons d’un blog autour de l’environnement entrepreneurial  si cela vous intéresse http://xxxx

Non. Votre site n’a aucun contenu juridique.
Nous avons également d’autres blogs dans le domaine de la maison, du bricolage, de la décoration, mode et vêtements et jeux et loisirs.

Quel rapport avec ce blog?
Seriez-vous intéressé par un échange de contenu croisé entre nos sites ?
Voici ce que nous vous proposons :
– Diffusion d’un article unique de 250 à 400 mots environ sur notre blog
(Si vous le souhaitez nous rédigerons un article de 350 mots pour vous gracieusement)

C’est … gentil, mais au cas où vous ne l’auriez pas remarqué, les billets qui figurent sur ce blog sont utilisables selon les termes de la licence Creative Commons Paternité-Pas d’Utilisation Commerciale-Pas de Modification 2.0 France.
Les autorisations au-delà du champ de cette licence peuvent être obtenues en écrivant à postmaster@evematringe.fr.

Par ailleurs, me proposer d’écrire un article à ma place, c’est juste tellement idiot que je ne vais pas prendre la peine de vous répondre.

– Libre choix du sujet de votre texte
– Intégration d’une image représentative (logo, photos, etc.)
– Trois liens hypertexte pointant vers vos sites ou vos blogs.
En retour, nous vous demanderons d’insérer dans votre site un article contenant les liens hypertextes pointant vers notre site ou blog.

Comme dit plus haut, dès que le site en question comportera un contenu original et intéressant, je l’ajouterai à ma liste de liens (au demeurant, pas besoin de passer par vous pour cela, tout un chacun peut m’envoyer un mail directement). En attendant, je n’en vois pas l’intérêt.

Si cette proposition vous intéresse, merci de bien vouloir nous informer.

Elle ne m’intéresse pas, pour moi, truander le référencement des moteurs de recherche avec du contenu pipeau en jouant sur les échanges de liens, c’est prendre les internautes pour des cons. Je maudis votre engeance chaque fois que, faisant une recherche, je me vois orientée vers des sites pipeaux mais très bien référencés par ce type de manœuvres.
Nous diffuserons votre texte dans les plus brefs délais.

Lol, c’est gentil, vous noterez que je vous ai également répondu dans les plus brefs délais.
Bien cordialement,

Sans rancune.

Complicité et piratage

Un informaticien relate avoir été contacté par un quidam lui demandant de récupérer des données sur le disque de quelqu’un d’autre sans son accord évidemment.

En fait, peu de gens en ont conscience mais le piratage informatique (la récupération « toute simple » de données) discrètement et sans rien casser est punie de deux ans de prison par l’article 323-1 du Code pénal. Les textes sont .
La tentative est également punie, (article 323-7 du Code pénal), il n’est donc pas besoin que l’intrusion soit réussie, il suffit qu’elle ait été sérieusement tentée. Et celui qui est à l’origine de l’intrusion, le commanditaire, est complice par instigation, comme tel, puni des mêmes peines que l’auteur principal.
La participation à un groupe dans le but de commettre ce type d’infractions  est également réprimée (article 323-4 CP). 

Par contre, je n’arrive pas bien à déterminer si le fait de prendre contact avec un informaticien pour lui demander de procéder à ce genre d’opération s’analyse comme une tentative de constitution d’un groupe dans le but de pirater, ce qui n’est pas en soi une infraction pénale, ou bien si la mise en oeuvre de la volonté de former un tel groupe en procédant à des propositions de « recrutement » constitue déjà l’infraction de participation à un groupement. 

 

#pjlterrorisme, QP et action constatatoire de droit local

Le droit local est une particularité des départements 57-67 et 68. Il s’agit du droit applicable lorsque ces territoires se trouvaient sous la suzeraineté de l’Allemagne, entre 1870 et 1945 1. On a fort jasé sur l’aspect désuet de certaines dispositions comme celle réprimant le délit de blasphème. On oublie de prendre en compte les aspects heureux de ce droit méconnu du grand public.

Ainsi, alors que nos parlementaires sont encore en train de voter n’importe comment en racontant n’importe quoi, espérant que leur nombre de convaincus les soustraira aux foudres du Conseil constitutionnel 2, il est possible qu’une disposition de procédure civile locale puisse apporter un embryon de défense juridique des droits et libertés fondamentaux.

En effet, le droit local admet les actions constatatoires de droit, négative comme positive. L’action constatatoire est prévue par les articles 256 et 257 du Code de procédure civile locale des départements d’Alsace-Moselle 3. Elle vise à faire constater par le juge l’existence ou l’inexistence d’un rapport de droit. Il faut que le demandeur ait un intérêt à l’action: « un intérêt juridique actuel à établir immédiatement l’existence d’un rapport de droit » 4.

Les dispositions dont il s’agit concernent la procédure civile applicable devant ce qui est aujourd’hui le Tribunal de Grande Instance. Elle n’est donc possible qu’en matière civile et a priori, dans le cadre d’une procédure écrite (ministère d’avocat obligatoire, saisine par assignation). Agir par cette voie implique donc de se trouver en matière civile. Ce serait le cas, par exemple, d’un justiciable entendant faire constater l’atteinte à sa vie privée sur le fondement de l’article 9 du Code civil ou protestant contre le blocage de son site internet par un FAI sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

Si les conditions en sont réunies, cette action constatatoire pourrait être l’occasion d’envoyer une belle question préjudicielle au Conseil constitutionnel, auquel la loi n’aurait pas été déférée tant est grand la confiance que nos parlementaires accordent à la qualité de leur travail.

De plus, si cette action constatatoire était introduite par un citoyen de l’Union européenne résidant dans l’un des trois départements, elle constituerait également une occasion de déférer à la CJUE par la voie de la question préjudicielle  les dispositions de la loi français contrevenant, entre autres, aux articles 7 et 8 de la Charte des Droits fondamentaux de l’Union européenne (données personnelles) et à l’article 11 (Liberté d’expression et des médias). Cette juridiction a déjà jugé qu’une question préjudicielle pouvait lui être posée dans le cadre d’une action constatatoire de droit 5.

La vie est belle ^^.

Au pays du droit effectif aux données personnelles

Ce pays a connu plusieurs scandales de fichage illégal de sa population. Dans les années 1990, un scandale a défrayé la chronique 1, aboutissant à une réforme de la loi qui régit les services de renseignement.

Dans les années 2010, un nouveau scandale a eu lieu, l’opinion publique s’étant rendue compte que le contrôle parlementaire sur l’action des services de renseignement était totalement fictif, notamment en raison du sous-effectif de la cellule chargée de cette opération 2.

De plus, il s’est avéré que les données collectées étaient pour beaucoup inexactes, et que leur maintien dans le système avait pour résultat une complication du renseignement ainsi que l’augmentation de son coût, et non sa facilitation. Il est à noter que depuis, la Loi instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure mentionne le renseignement 3 parmi les cibles des services de l’Etat, à côté du terrorisme et de l’extrémisme violent.

Le législateur de ce pays a spécifié que le service de renseignement peut collecter toute donnée, à l’exception « des informations relatives à l’engagement politique ou à l’exercice des droits découlant de la liberté d’opinion, d’association et de réunion ». Toutefois, en cas de soupçon de «terrorisme, de l’extrémisme violent ou du renseignement prohibé », le SR est autorisé à collecter néanmoins ces données. Cependant, elles ne peuvent être conservées plus d’un an, et seulement afin de vérifier leur exactitude. La loi spécifie que « Le secret du vote, des pétitions et des statistiques demeure garanti disposition particulièrement utile dans un pays qui pratique la démocratie directe ».

Le législateur autorise l’existence d’un STAD alimenté, entre autres, par les données personnelles collectées par le SR. Les autres services de police et de sûreté ont accès à ce STAD. L’accès à ce STAD fait l’objet d’un contrôle interne, les données qui s’y trouvent doivent être vérifiées afin de s’assurer de leur exactitude.

Depuis 2012, le service chargé de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication communique au SR, les renseignements sur les usagers des raccordements, les ressources d’adressage et les types de raccordement. Le Conseil fédéral (l’équivalent du gouvernement français) peut obtenir d’autres personnes assumant des tâches de service public la communication de données personnelles au SRC. La loi règlemente la collecte de données personnelles à l’insu de la personne concernée, en limitant cette collecte aux lieux publics. Les autres mesures d’investigation, c’est-à-dire les collectes d’information dans un lieu privé sous quelque forme que ce soit, doivent avoir lieu dans le cadre d’une enquête judiciaire ou d’une instruction criminelle. Surtout, la personne dont les données ont fait l’objet d’une collecte dispose d’un droit d’accès 4, conformément à la loi sur la protection des données (LPD). En cas de refus de réponse, l’intéressé peut saisir le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (un genre de CNIL), dont la réponse peut être soumise au juge. 

Il est à noter que le fait d’exercer une fonction intéressant la défense nationale, notamment la qualité d’agent de service de renseignement, expose à ce qu’un contrôle de sécurité soit mené, lequel contrôle « consiste à recueillir des données pertinentes pour la sécurité touchant au mode de vie de la personne concernée, notamment à ses liaisons personnelles étroites et à ses relations familiales, à sa situation financière, à ses rapports avec l’étranger et à des activités illégales menaçant la sûreté intérieure et extérieure. Aucune donnée n’est recueillie sur l’exercice de droits constitutionnels« . En d’autres termes, les investigations que les agents mènent dans le cadre de leurs fonctions peuvent aussi être menées à leur encontre. 

Par ailleurs, l’activité des services de renseignement fait l’objet d’un contrôle parlementaire, assuré par la Délégation des commissions de gestion. Le gouvernement dispose également d’un pouvoir de contrôle administratif sur l’activité du SR. 

Cette législation relativement récente et très en avance sur le reste de l’Europe, notamment en ce qu’elle organise un droit d’accès et de vérification des intéressés à leurs données personnelles ayant fait l’objet d’une collecte par le SR, sous le contrôle du juge, n’a pour autant, pas eu pour effet de jeter cette démocratie dans les affres de l’anarchie, ni d’interdire à ce service de renseignement de fonctionner.

La Suisse, un modèle pour l’Union européenne?

Droit européen, effectivité et juge national

Le droit européen constitue un ordre juridique qui vient s’entremêler aux droits nationaux des Etats membres de l’Union européenne (1), l’ensemble étant mis en œuvre, interprété et appliqué par le juge national et européen (2).

1. C’est compliqué1

  1. Il est possible d’affirmer que le droit de l’Union prime le droit national 2 ou, selon la formule radicale du droit allemand « Bundesrecht bricht Landesrecht« . Cependant, ce principe ne vaut que dans le champ d’application du droit européen tel que défini par les Traités, le reste relève encore de la souveraineté des Etats qui peuvent continuer à faire n’importe quoi comme vendre des outils d’espionnage massif de l’internet à des dictateurs 3.

  2. La mise en œuvre de ce principe appelle quelques nuances, selon le type de règles européennes en cause, et surtout, selon les effets que l’on entend leur faire produire.

  3. En premier lieu, il convient de mentionner les traités, dont les dispositions sont d’effet direct, sauf à ce qu’ils renvoient eux-mêmes à des mesures de transpositions ou ne soient pas suffisamment précis.

  4. La Charte des Droits fondamentaux de l’UE est d’effet direct pour autant que ses règles soient assez précises pour être directement mises en application 4. La Charte s’applique tant envers les Etats membres lorsqu’ils mettent en œuvre le droit européen, qu’à l’égard des institutions européennes. Ainsi, sur la base du droit à la vie privée et du droit à la protection des données personnelles garantis par la Charte, la Cour de justice de l’Union européenne a annulé le 8 avril 2014 la Directive 2006/24/CE du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, sur la conservation de données générées ou traitées dans le cadre de la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public ou de réseaux publics de communications 5.

  5. Les règlements européens sont directement applicables (art.288 TFUE), sauf à ce que leurs dispositions retardent leur entrée en vigueur. En cas de difficulté, la CJUE interprète et les solutions ainsi dégagées sont elles aussi directement applicables en droit interne.

  6. Par contre, les directives européennes ne sont pas assorties d’effet direct et doivent être transposées en droit interne. Toutefois, pour éviter que les Etats n’aient le pouvoir de bloquer les textes qui leur déplaisent, un certain effet direct est reconnu aux directives une fois le délai de transposition écoulé, c’est-à-dire que le juge national doit appliquer directement le texte européen au profit du justiciable. Cet effet direct est aujourd’hui totalement admis par les juridictions internes françaises, à l’issue d’une longue guerre de tranchée menée par les publicistes et qui n’a jamais eu les honneurs de la presse malheureusement 6. Toutefois, la pratique montre qu’il faut bien souvent attendre la décision de la Cour de cassation, soit un à deux ans de délai quand ça va vite, avant de faire admettre aux juges du fond que telle disposition de telle directive a bien un effet direct 7.

  7. Il est à noter que si les Etats ont la liberté de mettre en œuvre la directive comme ils l’entendent, ils ne doivent cependant pas directement contrevenir avec l’objectif du texte, souvent bien précisé par le préambule (les considérants). Le préambule n’a pas valeur juridique obligatoire, mais les Etats sont tenus à une transposition et à une interprétation conforme 8.

  8. Une directive non ou mal transposée doit être invoquée dans le cadre d’un rapport vertical, c’est-à-dire par un particulier (vous, moi, nous) à l’encontre de l’Etat 9.

  9. Une directive n’a pas d’effet horizontal, c’est-à-dire qu’elle ne crée pas de droit dans les rapports entre personnes privées 10.

  10. Enfin, pour être directement applicable en droit interne, la directive doit être claire et précise11.

  11. Tous ces textes constituent le droit de l’Union. Le Quoi étant posé, reste à savoir Comment et par Qui ces normes vont être mises en œuvre. 

2. C’est très simple12

  1. Le droit européen relève de deux juges, d’un côté le juge européen, de l’autre le juge national.

  2. S’agissant du juge européen, disons pour faire très simple que la CJUE, aka Cour de justice de l’Union Européenne13 interprète les règles européennes et sanctionne leur violation par les Etats membres et/ou les institutions européennes 14. Elle peut être saisie par les Etats, les institutions européennes, comme le protecteur européen à la protection des données personnelles, et dans certains cas limitatifs par les individus eux-mêmes 15.

  3. La Cour peut être saisie de différentes façons, qui conditionnent l’effet attaché à la décision à intervenir. Ainsi, elle peut être saisie d’un recours en annulation contre un acte de l’Union (art.263 TFUE), d’un recours en carence (art.265 TFUE), d’une action en indemnisation du préjudice causé par l’Union ou l’un de ses agents (art.268 TFUE), d’une question préjudicielle, c’est-à-dire posée par le juge national à l’occasion d’un litige qui lui est soumis aux fins d’interprétation d’une disposition de droit européen (art.267 TFUE) 16.
  4. L’effet d’une décision de la CJUE est déterminé par l’article 288: « la décision est obligatoire dans tous ses éléments », i.e pour les Etats membres et pour les institutions européennes.

  5. Cependant, l’effet direct du droit européen permet, entre autres effets, aux individus de l’invoquer directement devant le juge national 17. Le droit de l’Union étant obligatoire pour les Etats membres, les juges nationaux ont donc l’obligation d’appliquer ces règles, y compris si cela les conduit à ne pas appliquer une législation nationale non conforme.

  6. Ce principe implique « tout type d’action prévu par le droit national doit pouvoir être utilisé pour assurer le respect des règles communautaires d’effet direct dans les mêmes conditions de recevabilité et de procédure que s’il s’agissait d’assurer le respect du droit national 18.

  7. Lorsque le droit national ne prévoit pas de recours, le juge national est alors amené à le créer, extra legem 19.

  8. Je ne reviens pas sur le contenu et le sens de l’arrêt de la CJUE du 8 avril 2014, aff. C-293/12 et C-594/12. La seule chose qui m’intéresse est de déterminer dans quelle mesure cette décision, en tant qu’élément du droit européen, est susceptible de produire un effet direct en droit français, permettant aux citoyens de déférer au juge français la législation nationale et d’obtenir réparation pour l’atteinte portée à leur liberté.

  9. Si le droit européen ne concerne en principe pas les réglementations relatives à la sécurité nationale, il n’en demeure pas moins qu’il y a ici un conflit entre droits fondamentaux à la vie privée et à la liberté d’expression garantis par le droit européen d’une part, droit des Etats membres à mettre en œuvre leur propre politique de sécurité intérieure d’autre part. Les packets de données de s’arrêtent pas à la frontière 20. De la même façon, si un pays voulait s’autoriser ce genre de collectes pour un motif de pur renseignement, à l’exclusion de toute enquête pénale ou de terrorisme, il n’en demeure pas moins que cela affecterait de fait potentiellement tous les ressortissants d’État membres dont les données circulent sur le réseau. Comment alors, exercer sa liberté de circulation, garantie par les traités européens, si c’est au prix de sa vie privée et de la liberté d’expression ?

  10. Par conséquent, tous les juges nationaux et tous les citoyens européens sont concernés à partir du moment où la CJUE estime que le droit européen impose un certain nombre de garanties minimales qui doivent offertes au citoyen : droit de savoir, droit au contrôle du juge, droit de faire sanctionner les dérives.

  11. A posteriori, tout citoyen européen a donc le droit de saisir le juge national pour savoir si ses données personnelles ont fait l’objet d’un traitement, pour obtenir la suppression des données collectées et éventuellement des dommages-intérêts pour le préjudice subi. En effet, la portée de l’arrêt n’est pas seulement l’annulation de la directive, qui laisserait alors un « vide juridique » 21 : toutes les législations nationales découlant de la directive et ne prévoyant pas les garanties mentionnées par l’arrêt sont également nulles, et les Etats qui ne réagiraient pas immédiatement engageraient a minima leur responsabilité civile.

  12. Ha, et pour ceux qui s’interrogeraient sur la possibilité de se procurer la preuve d’un traitement illégal de données, précisons que le code de procédure civile français, (comme ses homologues européens), prévoit un référé probatoire 22.

    En conclusion : un petit pays étrange s’est trouvé placé dans la même situation que les Etats membre de l’union européenne aujourd’hui. Dans un prochain billet, je vous raconterai comment ça s’est très bien terminé pour ses citoyens, dont les libertés sont sans doute parmi les plus protégées d’Europe. Et bien évidemment, ce pays n’a pas sombré dans l’anarchie. 

EyOnPourréRienFaire

Les services français (entre autres) capteraient l’ensemble de l’internet en violation des droits et libertés fondamentaux garantis par les constitutions des différents pays1, sans parler des conventions internationales dont la Convention (européenne) de sauvegarde et de protection des droits de l’Homme et des libertés fondamentales 2 et de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne 3.

EyOnPourréRienFaire ?

En fait, comme annoncé, si, il y a des tas de choses à faire, juridiquement parlant. Mais sans doute, entretemps, votre avocat/juriste le plus compétent spécialisé en droit de l’internet vous aura conseillé les démarches ad hoc.

A titre de complément totalement superfétatoire et infiniment subsidiaire, voici quelques suggestions, après des préliminaires longs mais indispensables. Tellement indispensables qu’il ne sera possible de lire le reste qu’une fois lu ce passage (ce ne sont pas des CGV par lesquelles vous cédez votre âme à un commerçant, donc vous pouvez les lire).

Le droit mais qu’est-ce que c’est ?

Entre autres choses, le droit est un moyen de résolution pacifique des litiges. C’est l’outil par lesquels les membres d’une société règlent leurs différends sans recourir à la seule force numérique. Par conséquent, il n’y a aucun conflit qui ne puisse être appréhendé par le droit. Ici, il s’agit du conflit entre le droit à la liberté de s’exprimer de l’individu confronté aux collectes massives de données réalisées par les différents services de différents pays ou entreprises, sans même parler des divers barbouzes qui font ça dans leur cave, mus par l’appât du gain. 

Comme on vous l’a expliqué un peu partout sur les Internets, la Cour de justice de l’Union européenne 4 a rendu le 8 avril 2014 un arrêt par lequel elle annule les dispositions de la directive « données personnelles » qui permettent aux Etat d’imposer aux prestataires de communications électroniques le stockage des données de connexion pendant une durée assez longue, sans contrôle, et sans ciblage sur une personne déterminée à qui un délit serait éventuellement imputable. Toutefois, certains ont protesté que le citoyen de base ne tire aucun bénéfice direct de cette décision. Victoire morale donc mais aucun recours effectif…

Pourtant, la CDFUE (aka Charte des Droits fondamentaux de l’UE) garantit non seulement le droit aux données personnelles (article 8) mais aussi, et surtout, l’effectivité des droits garantis dans le texte. L’article 47 de la CDFUE dispose en effet que « Toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l’Union ont été violés a droit à un recours effectif devant un tribunal dans le respect des conditions prévues au présent article« .

Effectivité… Ce joli mot est le fruit d’une longue bataille juridique de plusieurs siècles. Comme vous l’explique aimablement le Lexique des termes juridiques 5, l’effectivité est le « caractère réel et concret d’un droit, au-delà de sa reconnaissance abstraite dans des textes de loi ». Autant les 18 et 19e siècle se sont beaucoup agités de proclamations grandioses, tout-à-fait innovantes pour l’époque, autant le 20e siècle s’est rendu compte que sans dispositif concret destiné à contraindre les Etats comme les individus à les respecter, la voie vers le nazisme et autres barbaries serait toujours du domaine du possible. Adonc, après avoir bouté la barbarie hors d’Europe (y a encore des restes qui bougent un peu avant de crever pour de bon, mais nous sommes loin des foules enthousiastes du fascisme de cette époque, sauf quand il s’agit de Roms, ce qui interroge quand même), différentes institutions ont été mises en place pour assurer le respect des droits fondamentaux de façon concrète. La CEDH notamment, concrétisée par la jurisprudence de la Cour EDH, renforcée par le droit de recours individuel permettant à un individu de saisir directement le Cour pour se plaindre du comportement d’un Etat ayant ratifié la CEDH 6.

On en revient au propos de ceux qui déplorent le manque de recours en droit interne permettant à tout un chacun de revendiquer dans son pays le respect des principes réaffirmés par l’arrêt de la CJUE. Il y aurait donc un défaut d’effectivité.

Or s’il est exact que l’arrêt n’ait pas été suivi d’une vague de lettres d’excuse des différents responsables de services de renseignement et d’investigation, il n’est pas pour autant exact que le citoyen français soit dépourvu de recours. Mais avant de se lancer dans une explication sur les recours possibles, il convient d’aborder la question de l’effectivité des droits sous l’angle du droit à un avocat, du droit à l’assistance juridictionnelle, des différents moyens de financer les honoraires dus à cet avocat et des conséquences d’un procès perdu.

Et non, je ne plaide pas pour ma paroisse. C’est simplement qu’on sait toujours comment commence un procès, mais pas avec certitude comment il finit. Il s’agit donc de mettre de son côté les meilleures chances de réussite processuelle 7. Et donc si quelqu’un a envie de se lancer à l’aventure dans un recours insensé, qu’il ait juste conscience de ce que cela n’engage que lui (et qu’il est appelé à entrer peut-être dans le Panthéon des plaideurs quérulents, qui firent parfois beaucoup pour le progrès du droit.). 

Un procès implique le plus souvent l’obligation de prendre un avocat. Le ministère d’avocat n’est pas forcément obligatoire, mais quand il l’est, le justiciable ne peut que recourir à un avocat (par ex. pour une procédure de divorce, pour la plupart des recours devant le tribunal administratif, etc.), à défaut son action est irrecevable. Et même quand ce n’est pas obligatoire, c’est vigoureusement conseillé.

Se pose alors la question de la rémunération de l’avocat. En dessous d’un certain seuil de revenu, il est possible de bénéficier de l’aide juridictionnelle. En d’autres termes, l’Etat prend en charge, non pas les honoraires de l’avocat, mais une fraction de ces honoraires, évalués de façon prédéterminée (telle procédure = tant d’unités de valeur chacune rémunérée autour de 20,84 euros HT). Dans la mesure où les barreaux sont actuellement en train de se battre pour obtenir une revalorisation de l’AJ qui ne soit pas financée par une taxe sur le chiffre d’affaires des cabinets d’avocat, il n’est peut-être pas inutile de renvoyer au billet de Me Eolas sur ce sujet, qui donne quelques tarifs.

Le peu d’écho que rencontre cette problématique est fort ennuyeux parce que, dans le fond, l’aide juridictionnelle concerne ceux qui ont le plus besoin d’un avocat : quand vous dînez avec le préfet et siégez au MEDEF, vous disposez le plus souvent des outils intellectuels requis pour vous débrouiller a minima, même sans le secours d’un avocat. 

L’aide juridictionnelle prend également en charge les frais et diligences des huissiers de justice, des experts judiciaires, des notaires, ainsi que les frais de justice proprement dit. Toutefois, contrairement à ce que pensent beaucoup de gens, l’aide juridictionnelle n’est pas de droit, c’est-à-dire que même si les conditions de ressources sont remplies, son bénéfice peut être refusé lorsque l’action apparaît manifestement irrecevable ou dénué de fondement.

Un autre moyen de financer une action en justice est l’assurance de protection juridique (qui prime l’aide juridictionnelle : art.5-1 du décret n°91-1266 du 19 décembre 1991). L’assurance de protection juridique est un contrat réglementé (art.L.127-1 et s. du Code des assurances) : il s’agit d’une « opération consistant, moyennant le paiement d’une prime et d’une cotisation préalablement convenue, à prendre en charge des frais de procédure ou à fournir des services découlant de la couverture d’assurance, en cas de différend ou de litige opposant l’assuré à un tiers, en vue notamment de défendre ou de représenter en demande l’assuré dans une procédure civile, pénale, administrative ou autre ou contre une réclamation dont il est l’objet ou d’obtenir réparation à l’amiable du dommage subi ». Le contrat ne peut en aucun cas priver l’assuré du libre choix de son défenseur (article L. 127-3 du Code des assurances). 8.

Venons en maintenant au cœur du problème

 

Un tiers peut-il se porter-fort du paiement des honoraires?

Comme le relève la vox populi, le paiement des honoraires d’un avocat est souvent difficile, et l’aide juridictionnelle n’est octroyée que pour des revenus excessivement bas (voir ici pour plus d’explications). Il arrive donc parfois qu’un tiers de bonne volonté se propose comme garanti du paiement des honoraires. La question est donc de savoir si cette garantie et/ou ce mode de paiement sont déontologiquement acceptable, étant précisé que le droit admet tout-à-fait la validité de la promesse de porte-fort, visée à l’article 1120 du Code civil.

La première difficulté résulte de l’obligation de personnaliser l’honoraire en fonction, notamment des ressources du client, et non en considération des ressources d’un tiers qui s’engagerait à payer.

Par ailleurs, il y a à mon sens un vrai problème quant au recours à l’une ou l’autre des solutions de garantie existantes: cautionnement, garantie à première demande, porte-fort, cession de salaire, etc.

Le RIN prévoit en effet à l’article 11, plus spécialement l’article 11.3 alinéa 4, l’avocat ne peut demander paiement qu’à son client ou au mandataire du client, pas à un tiers. L’idée est de préserver l’indépendance de l’avocat vis-à-vis du tiers. En effet, comment l’avocat pourrait-il demander paiement d’une somme à une tierce personne alors qu’il ne peut lui dévoiler la teneur des prestations réalisées en raison de l’obligation au secret professionnel. Par ailleurs admettre une telle possibilité aura pour effet de donner lieu à des procédures en paiement déplaisantes et nuisibles à l’image de la profession. Les usages du Barreau français ont ainsi refusé la constitution de sûreté réelle en vertu du principe de délicatesse (Damien et Ader, Dalloz action 2013, 46.54 et s.).

L’avocat peut accepter le paiement du mandataire du client, mais celui-ci agit au nom et pour le compte du client. L’avocat peut aussi faire apparaître qu’il sait que le client a reçu des fonds d’un tiers pour régler une provision, tant que ceux-ci lui sont remis par le client lui-même. Par contre, si le client ne paye pas, il est difficile de soutenir que le garant dont le salaire serait cédé par exemple ou qui se verrait actionné sur le fondement d’une promesse de porte-fort, serait considéré en qualité de mandataire du client, en avançant les fonds, de gré ou de force, pour ensuite se retourner contre le client le cas échéant.

A priori, il ne me semble pas déontologiquement possible d’accepter qu’un tiers se porte-fort du paiement des honoraires, ou caution ou garant à première demande.

De la garantie de la liberté d’expression au droit à un internet libre

L’accès aux idées et aux supports desdites idées est un enjeu essentiel de la formation d’une opinion publique et ladite opinion publique est l’un des moteurs essentiels de nos démocraties. L’accès aux idées, l’information,  permettent tant la formation que la réaction dans le for intérieur de chaque individu. En ce sens, l’accès aux idées, l’information, rend possible la liberté de pensée. Cette liberté de pensée trouve ensuite sa conséquence logique, dans la liberté d’expression, dont la garantie permet d’inscrire l’individualité de chacun dans la vie de la Cité, au moins au niveau du débat démocratique.

Le contrôle de l’accès à l’information a été l’un des grands soucis des pouvoirs totalitaires du 18e siècle, à l’époque où l’imprimerie a rendu possible la production de livres en quantité suffisante pour réaliser une diffusion effective. Les sociétés qui ne disposaient d’un accès aux idées que par l’intermédiaire des moines copistes ont dû s’adapter à l’arrivée sur le marché des livres, des pièces de théâtres et des pamphlets. C’est aussi à cette époque que la « vente » des idées commence à devenir lucrative et que le Roy, par un Privilège octroyé à l’éditeur, autorise la publication d’une œuvre et interdit sa copie par des tiers 1. Le Roi garanti ainsi un monopole de l’éditeur sur l’édition d’une œuvre, ce qui permettra ensuite aux auteurs de revendiquer une juste rémunération de leur travail 2. La publication d’un écrit sans ce privilège était puni3, comme était punie l’absence des mentions légales de l’époque4, qui perdure encore aujourd’hui dans la loi sur la presse de 1881 (obligation d’indiquer le nom de l’imprimeur) 5. Seuls pouvaient être imprimés les livres pour lesquels l’éditeur ou l’imprimeur avait obtenu le privilège, et seuls les imprimeurs pouvaient détenir du matériel d’imprimerie 6. Pour faciliter les contrôles, l’édit interdit la vente de livres ailleurs que dans les librairies et soumet à autorisation l’activité de colporteurs dans ce domaine.

Ce verrouillage systématique du seul moyen de communication de l’époque explique la vigueur avec laquelle la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 (à une époque où les politiques ne se souciaient pas prioritairement de faire cirer leurs chaussures aux frais de la République) affirme en son article 11 que « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté, dans les cas déterminés par la Loi ».

A l’heure d’internet, les gouvernants ont les mêmes tentations de contrôle que sous l’Ancien Régime. Le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de préciser que la liberté d’expression garantie par l’article 11 de la DDHC de 1789 avait pour corollaire le droit à l’information et la liberté de communication. Il a indiqué par une décision du 11 octobre 1984 que la liberté de communication est « une liberté fondamentale, d’autant plus précieuse que son exercice est l’une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale »7. En 2009, le Conseil constitutionnel estimé que l’importance prise par internet dans la vie démocratique impliquait un droit à internet, en tant que conséquence de la garantie par l’article 11 DDHC de la liberté d’expression.

Les captations massives de données personnelles par des officines de basse police, américaine comme européennes, portent directement atteinte à ce droit à l’internet. Comme l’explique un auteur, à propos de l’utilisation commerciale des données personnelles, « le but est d’anticiper les besoins et comportements de l’individu. Ce dernier est enfermé dans un profil qui ne peut lui correspondre parfaitement, mais sur la base duquel sont pourtant prises des décisions à son égard. Un nouveau modèle se construit, automatisé et systématisé, dans lequel la personne est objectivée et réduite à un amas d’informations » 8. En d’autres termes, l’individu se trouve dépossédé de ce que le droit allemand désigne par le terme de « informationnelle Selbstbestimmung » ou capacité de l’individu à organiser lui-même la présentation et l’utilisation des informations le concernant dans ses relations avec autrui 9. L’idée est l’individu doit pouvoir agir sur la façon dont l’extérieur le perçoit en sélectionnant les informations qu’il donne ainsi que l’utilisation qui peut en être faite. Cette notion correspond en partie au droit à la vie privée du droit français, qui est protégé par différents dispositifs, donc le droit des données personnelles.

Dans sa récente décision du 8 avril 2014 qui annule la directive 2006/24/CE, la CJUE indique, §.27 que les données de connexion « prises dans leur ensemble, sont susceptibles de permettre de tirer des conclusions très précises concernant la vie privée des personnes dont les données ont été conservées, telles que les habitudes de la vie quotidienne, les lieux de séjour permanents ou temporaires, les déplacements journaliers ou autres, les activités exercées, les relations sociales de ces personnes et les milieux sociaux fréquentés par celles-ci ». En d’autres termes, une seule donnée de connexion n’est pas une donnée personnelle, mais un ensemble de données de connexion constitue en revanche quelque chose de personnel. La Cour admet également, dans son considérant 28 qu’une captation massive de données de connexion est susceptible d’avoir une incidence sur l’utilisation par les usagers des moyens de communication électroniques, et donc sur l’exercice par ces derniers de leur liberté d’expression, garantie par l’article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

Or, au vu des récents scandales d’espionnage massif d’internet, le seul moyen d’être certain de ne pas nous faire voler nos données est de ne pas utiliser internet, et donc de renoncer à communiquer. L’autocensure devient le seul moyen d’éviter l’ingérence des Etats dans la vie des individus. En cela, ces agissements ne constituent pas une simple atteinte au droit à la vie privée d’un individu, mais bien une violation d’une liberté publique garantie aux fins d’assurer le fonctionnement démocratique de nos sociétés 10.

Le Conseil constitutionnel sauve les avocats d’ALUR

Par une décision n°2014-691 du 20 mars 2013 (§§.74-77), le Conseil constitutionnel censure la disposition de la loi ALUR qui créait un acte d’expert-comptable (cf. ici) et ouvrait ainsi ce secteur actuellement dévolu aux avocats à leurs concurrents que sont les professionnels du chiffre.

Notons que la saisine émane de l’opposition, qui a su, cette fois-ci, suffisamment se mobiliser pour réunir 60 membres de chaque chambre (pas comme pour la LPM, mais ce n’était sans doute pas un sujet important).