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Au pays du droit effectif aux données personnelles


Ce pays a connu plusieurs scandales de fichage illégal de sa population. Dans les années 1990, un scandale a défrayé la chronique1) Archive de la TV suisse, émission Tell Quel du 23 f ́évrier 1990, Journaliste : Hubert de Senarclens, Réalisateur : Jean-Marcel Schorderet : « Au début des années 90, l’affaire Kopp met en lumière des dysfonctionnements graves au Département de Justice et police. Durant leur travail d’enquête, les membres de la commission parlementaire découvrent l’existence d’importants fichiers constitués ill ́egalement. C’est le début d’un énorme scandale : plus de 900’000 fiches tracent les activités les plus quotidiennes de Suisses et d’ ́étrangers, essentiellement des personnes de gauche. Sous la pression de l’opinion publique et de la presse, Berne est contraint d’ouvrir ses fichiers. Ce reportage de Tell Quel suit plusieurs personnes fichées découvrant leur dossier. C’est tout une organisation de flicage, avec notamment l’emploi d’indicateurs souvent proches des personnes suivies, qui éclate au grand jour ». , aboutissant à une réforme de la loi qui régit les services de renseignement.

Dans les années 2010, un nouveau scandale a eu lieu, l’opinion publique s’étant rendue compte que le contrôle parlementaire sur l’action des services de renseignement était totalement fictif, notamment en raison du sous-effectif de la cellule chargée de cette opération2) Délégation des commissions de gestion des Chambres fédérales : Rapport relatif au traitement des données dans le système d’information relatif à la protection de l’Etat. Rapport technique, Parlement suisse, 21 juin 2010 . .

De plus, il s’est avéré que les données collectées étaient pour beaucoup inexactes, et que leur maintien dans le système avait pour résultat une complication du renseignement ainsi que l’augmentation de son coût, et non sa facilitation. Il est à noter que depuis, la Loi instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure mentionne le renseignement illégal 3) Par exemple, l’utilisation par un fonctionnaire de l’Etat des moyens de l’Etat pour enquêter sur les sources d’un journaliste… parmi les cibles des services de l’Etat, à côté du terrorisme et de l’extrémisme violent.

Le législateur de ce pays a spécifié que le service de renseignement peut collecter toute donnée, à l’exception « des informations relatives à l’engagement politique ou à l’exercice des droits découlant de la liberté d’opinion, d’association et de réunion ». Toutefois, en cas de soupçon de «terrorisme, de l’extrémisme violent ou du renseignement prohibé », le SR est autorisé à collecter néanmoins ces données. Cependant, elles ne peuvent être conservées plus d’un an, et seulement afin de vérifier leur exactitude. La loi spécifie que « Le secret du vote, des pétitions et des statistiques demeure garanti disposition particulièrement utile dans un pays qui pratique la démocratie directe ».

Le législateur autorise l’existence d’un STAD alimenté, entre autres, par les données personnelles collectées par le SR. Les autres services de police et de sûreté ont accès à ce STAD. L’accès à ce STAD fait l’objet d’un contrôle interne, les données qui s’y trouvent doivent être vérifiées afin de s’assurer de leur exactitude.

Depuis 2012, le service chargé de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication communique au SR, les renseignements sur les usagers des raccordements, les ressources d’adressage et les types de raccordement. Le Conseil fédéral (l’équivalent du gouvernement franc ̧ais) peut obtenir d’autres personnes assumant des tâches de service public la communication de données personnelles au SRC. La loi règlemente la collecte de données personnelles à l’insu de la personne concernée, en limitant cette collecte aux lieux publics. Les autres mesures d’investigation, c’est-à-dire les collectes d’information dans un lieu privé sous quelque forme que ce soit, doivent avoir lieu dans le cadre d’une enquête judiciaire ou d’une instruction criminelle. Surtout, la personne dont les données ont fait l’objet d’une collecte dispose d’un droit d’accès 4) Art.21, al.2 LMSI : « L’autorité de contrôle informe la personne soumise au contrôle du résultat des investigations et de l’appréciation du risque pour la sécurité. La personne soumise au contrôle peut, dans les dix jours, prendre connaissance des documents relatifs au contrôle et demander la rectification des données erronées ; s’agissant de dossiers de la Confédération, elle peut en outre requérir la suppression de données obsolètes ou l’ajout d’une demande de correction ».  , conformément à la loi sur la protection des données (LPD). En cas de refus de réponse, l’intéressé peut saisir le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (un genre de CNIL), dont la réponse peut être soumise au juge. 

Il est à noter que le fait d’exercer une fonction intéressant la défense nationale, notamment la qualité d’agent de service de renseignement, expose à ce qu’un contrôle e sécurité soit mené, lequel contrôle « consiste à recueillir des données pertinentes pour la sécurité touchant au mode de vie de la personne concernée, notamment à ses liaisons personnelles étroites et à ses relations familiales, à sa situation financière, à ses rapports avec l’étranger et à des activités illégales menaçant la sûreté intérieure et extérieure. Aucune donnée n’est recueillie sur l’exercice de droits constitutionnels ». En d’autres termes, les investigations que les agents mènent dans le cadre de leurs fonctions peuvent aussi être menées à leur encontre. 

Par ailleurs, l’activité des services de renseignement fait l’objet d’un contrôle parlementaire, assuré par la Délégation des commissions de gestion. Le gouvernement dispose également d’un pouvoir de contrôle administratif sur l’activité du SR. 

Cette législation relativement récente et très en avance sur le reste de l’Europe, notamment en ce qu’elle organise un droit d’accès et de vérification des intéressés à leurs données personnelles, sous le contrôle du juge, n’a pour autant, pas eu pour effet de jeter cette démocratie dans les affres de l’anarchie, ni d’interdire à ce service de renseignement de fonctionner.

La Suisse, un modèle pour l’Union européenne?

References

1.
 Archive de la TV suisse, émission Tell Quel du 23 f ́évrier 1990, Journaliste : Hubert de Senarclens, Réalisateur : Jean-Marcel Schorderet : « Au début des années 90, l’affaire Kopp met en lumière des dysfonctionnements graves au Département de Justice et police. Durant leur travail d’enquête, les membres de la commission parlementaire découvrent l’existence d’importants fichiers constitués ill ́egalement. C’est le début d’un énorme scandale : plus de 900’000 fiches tracent les activités les plus quotidiennes de Suisses et d’ ́étrangers, essentiellement des personnes de gauche. Sous la pression de l’opinion publique et de la presse, Berne est contraint d’ouvrir ses fichiers. Ce reportage de Tell Quel suit plusieurs personnes fichées découvrant leur dossier. C’est tout une organisation de flicage, avec notamment l’emploi d’indicateurs souvent proches des personnes suivies, qui éclate au grand jour ».
2.
 Délégation des commissions de gestion des Chambres fédérales : Rapport relatif au traitement des données dans le système d’information relatif à la protection de l’Etat. Rapport technique, Parlement suisse, 21 juin 2010 .
3.
 Par exemple, l’utilisation par un fonctionnaire de l’Etat des moyens de l’Etat pour enquêter sur les sources d’un journaliste…
4.
 Art.21, al.2 LMSI : « L’autorité de contrôle informe la personne soumise au contrôle du résultat des investigations et de l’appréciation du risque pour la sécurité. La personne soumise au contrôle peut, dans les dix jours, prendre connaissance des documents relatifs au contrôle et demander la rectification des données erronées ; s’agissant de dossiers de la Confédération, elle peut en outre requérir la suppression de données obsolètes ou l’ajout d’une demande de correction ». 

Droit américain: l’utilisation d’images réelles pour réaliser un montage pédoporno est punissable à ce titre


L’un des arguments de défense invoqués par les prévenus de détention d’image pédopornographiques consiste à dire qu’ils n’avaient pas conscience de l’âge des personnes figurant sur les images. Cependant, en droit français, la seule possibilité de défense ouverte au prévenu est de démontrer que la personne représentée était majeure au moment de la fixation de l’image. Le droit américain est plus souple et admet que les images de synthèses puissent ne pas tomber sous le coup de la loi. Cette tolérance a cependant des limites et ne s’étend pas au cas où un montage est réalisé à partir de photos de visages d’enfant, ce, quel que soit le but poursuivi par l’auteur dudit montage.

Le droit français réprime la fixation ou l’enregistrement de l’image pornographique d’un mineur en vue de sa diffusion (C. pén., art. 227-23), la diffusion sur un réseau d’images pédopornographiques (C. pén., art. 227-23, al. 3 et al. 5) ainsi que la détention d’images pédopornographiques (C. pén., art. 227-23, al. 4). Le droit français réprime également le fait de détenir une image ou une représentation pornographique d’un mineur, même virtuelle. Il en résulte que le droit pénal français place sur le même plan l’image et la représentation du mineur et réprime donc également les images et films de synthèse ou virtuelles, ce qui recouvrent donc également les dessins (V., en ce sens, E. WÉRY, Sexe en ligne : aspects juridiques et protection des mineurs, 2004, coll. Droit des technologies, LGDJ). La jurisprudence considère que la preuve de l’objectif de la diffusion illicite peut être déduite par la seule possession, par le prévenu, d’un ordinateur dont le contenu est libre d’accès sur internet via un logiciel de partage peer to peer (Crim. 29 mars 2006, n°05-83423, Bulletin criminel 2006 n°69 p. 267, AJ pénal 2006. 260). Enfin, ces infractions sont également constituées en cas d’images pornographiques d’une personne dont l’aspect physique est celui d’un mineur, sauf s’il est établi que cette personne était âgée de dix-huit ans au jour de la fixation ou de l’enregistrement de son image.

Le droit américain semble moins sévère sans toutefois permettre n’importe quoi, comme en témoigne la décision confirmative rendue par une Cour fédérale d’appel le 9 novembre 2012 (U.S. 6th Circuit Court of Appeals). Pour aider à des accusés de pornographie enfantine à se défendre contre les accusations portées contre eux en démontrant qu’ils avaient pu, de bonne foi, se tromper sur l’âge des victimes, un sieur X…, juriste américain et expert en NTIC de son état, a imaginé de télécharger des images d’enfants à partir d’un site web pour effectuer des montages superposant des visages d’enfants sur le corps d’adultes accomplissant des actes sexuels. Le but du sieur X… était de démontrer que les défendeurs pouvaient de bonne foi ignorer qu’ils visionnaient  du matériel pédopornographique.
Lorsque les parents des enfants dont les images avaient été utilisées ont pris connaissance du montage, ils ont poursuivi le sieur X… sur le fondement du Code fédéral américain, titre 18, partie I, chapitre 110, §§.2252A (f) et 2255.
Le §. 2252A (f) prévoit un recours civil ouvert à «toute personne lésée » par la pornographie enfantine, tandis que le §.2255 prévoit un recours civil d’au moins 150.000 dollars en dommages-intérêts aux victimes mineures qui souffrent d’un préjudice causé par l’un des délits visés par le titre 18 du Code fédéral. Le tribunal de district a accordé un jugement sommaire aux parents et a condamné le sieur X… à leur verser 300.000 dollars de dommages et intérêts. Le sixième circuit a confirmé en estimant que si le sieur X… s’est senti obligé de faire valoir son point de vue sur la pornographie, il aurait pu utiliser les images d’adultes ou d’enfants virtuels. Au lieu de cela, il a choisi une option qui est explicitement interdite: son choix n’est donc pas protégée par le Premier Amendement.

Les commentaires sous l’article publié par l’American Bar Association indiquent que le sieur X… aurait été l’objet d’une attention toute particulière de la part des autorités fédérales parce que son argumentation aurait permis la relaxe au bénéfice du doute de nombres de détenteurs d’images illicites.

Rappelons également que si le droit américain semblait admettre, à l’époque des faits, que les images virtuelles ne tombaient pas sous le coup de la législation pénale, il en va différemment aujourd’hui, et en tout cas, le droit français réprime  toute représentation pédopornographique (sur cette question, v. sur le droit résultant de la décision de la Cour suprême, Ashcroft v. Free Speech Coalition, 535 U.S. 234, 258 (2002), Loewy, Arnold H., Taking Free Speech Seriously: The United States Supreme Court and Virtual Child Pornography (November 2002). UNC Public Law Research Paper No. 02-17. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=347961 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.347961) et sur le droit postérieur à 2008, Rogers, Audrey, Protecting Children on the Internet: Mission Impossible? (2009). Baylor Law Review, Vol. 61, 2009. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1330628 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1330628).

Oui, le droit s’applique à l’internet, et en plus il a le bras long


Une question revient souvent à propos de la soumission du droit à l’internet: quel est le juge compétent en cas de délit transfrontière?  Le droit américain désigne la capacité d’une juridiction à saisir des délinquants étrangers et/ou demeurants à l’étranger par le terme « long-arm jurisdiction » 1. En effet, un juge ne peut trancher que les litiges qui relèvent de sa compétence, qu’il s’agisse d’une compétence matérielle (un juge aux affaires familiales n’a pas compétence pour juger un délit pénal et inversement) ou territoriale. Les règles qui déterminent la compétence territoriale prévoient le plus souvent différents éléments dits – de rattachement – dont l’existence implique la compétence territoriale du juge saisi. A défaut, le juge doit se déclarer incompétent et rejeter l’action.

Les règles relatives à la compétence ont pour justification de protéger le justiciable de l’arbitraire du juge. Celui-ci est désigné par la loi, non par son bon plaisir. Ces règles visent également à éviter le « forum-shopping », c’est-à-dire le rattachement artificiel d’un litige par l’une des parties à un Etat donné afin de voir appliquer les règles qui lui sont les plus favorables.

Les Long-Arm Statutes des Etats américains déterminent si et selon quels critères un tribunal peut exercer sa compétence juridictionnelle à l’encontre d’un défendeur non résident.

Ainsi, par une décision du 26 décembre 2012, MacDermid, Inc. v. Deiter publiée par Justia.com, la Cour fédérale d’appel 2 a cassé un jugement rejetant une plainte pour défaut de compétence juridictionnelle territoriale. La question était de savoir si un tribunal situé dans le Connecticut pouvait être compétent à l’égard d’un défendeur poursuivi pour un accès frauduleux à un serveur situé dans le Connecticut, réalisé alors que le défendeur était domicilié et travaillait au Canada. L’accès frauduleux avait pour but de détourner des informations confidentielles appartenant à l’employeur du défendeur. La Cour a estimé que le défendeur avait suffisamment de « contacts minimaux » dans le Connecticut et que la mise en œuvre des règles de compétence était conforme aux règles du procès équitable.

Les juges de la Cour fédérale d’appel ont estimé que « l’utilisation à distance du défendeur étranger d’un ordinateur [sur un serveur situé] dans le  Connecticut remplit les conditions de compétence à la fois au regard du droit du Connecticut sur la compétence et au regard des exigences du procès équitable »3.

Contribution à la consultation sur le projet de réforme du droit de la responsabilité civile


La chancellerie a lancé une consultation sur le projet de réforme de la responsabilité civile.

Voici ma contribution.

Le regard porté sur ce projet diverge selon que l’on considère la responsabilité civile comme un droit absolu visant à l’amélioration du sort fait aux victimes ou bien comme un outil juridique visant à assurer la conciliation de divers intérêts, à commencer par l’intérêt général. Dans cette dernière optique, la responsabilité civile doit servir à l’utilité commune, en prenant en compte l’intérêt des victimes comme de celui de la société à réguler les activités économiques.

L’article 2 prévoit expressément que le juge peut ordonner des mesures préventives. Il serait bon d’y ajouter une action constatatoire de droit à l’instar de ce qui existe en droit suisse (non point tant en raison du raccourcissement des délais de prescription que de la disparition des preuves).

Le défaut d’organisation n’est sanctionné qu’en présence d’une personne morale. On peut regretter qu’il n’y ai pas eu une unification de la responsabilité du fait du mauvais fonctionnement du service, ce qui permettrait une responsabilité de l’entreprise, même non dotée de la personnalité morale.

L’article 7 prévoit que la société mère ne répond du dommage causé par sa filiale qu’en cas de faute prouvée. Or la pratique démontre que les preuves ne sont pas aisées à recueillir, surtout lorsque des victimes individuelles sont confrontées aux pratiques discutables de grands groupes. Pourquoi ne pas plutôt inverser la charge de la preuve, en imposant à la société-mère de démontrer son absence de faute, ce qu’elle pourra faire en exerçant ses contrôles prudentiels strictement. Elle est mieux en mesure que les victimes de se préconstituer des preuves.

L’article 9 semble condamner la théorie de la perte de chance ? Si cela semble opportun das un cadre européen de rapprochement des législations, il est dommage de revenir sur une solution qui permettait au juge de ne pas se trouver contraint de trancher de façon binaire et simpliste.

L’article 10 relatif à la causalité prévoit que le dommage réparable est limité aux seules suites immédiates et directes. On peut se demander si cette solution doit également jouer en cas de faute intentionnelle, a fortiori en cas de faute lucrative ?

L’article 11 pose le principe de la responsabilité in solidum des coauteurs, déjà admis en jurisprudence. Cependant, la question des coresponsables n’est pas clairement envisagée, sans doute au regard du texte qui prohibe le cumul de régime de responsabilités. En outre, le critère de répartition de la charge définitive du dommage n’est pas forcément optimal, même s’il est conforme à la jurisprudence actuelle. En effet, le débiteur d’une obligation de sécurité de résultat se voit en définitive déchargé de sa responsabilité alors que le droit fait justement peser sur lui une obligation plus lourde afin d’assurer la sûreté publique (par ex. l’auteur fautif d’un accident de voiture répondrait en définitive de la totalité du dommage subi du fait de la transfusion par un sang contaminé, alors qu’il y a socialement un plus grand intérêt à assurer la sécurité des produits de santé et alors que seul le fournisseur de sang est à même de s’assurer contre ce type de risque).

L’article 12 prévoit l’introduction de la responsabilité de groupe, ce qui est à saluer, étant précisé que contrairement aux craintes de certaines organisations, une telle disposition existe en droit suisse depuis l’adoption du COS, sans qu’il en soit résulté une avalanche de mises en cause.

L’article 18 semble introduire une responsabilité comparable à la responsabilité du fait des auxiliaires du droit suisse, ce qui recouvre par exemple les cas d’assistance gratuite par un bénévole mais au bénéfice d’un commettant. Cet élargissement de la responsabilité du fait des personnes dont on assume la direction est à saluer. Cependant il est difficilement compréhensible de prévoir que, dans le cadre de la répartition définitive du dommage, l’auxiliaire bénévole répond de sa simple faute tandis que le salarié répond de sa faute intentionnelle. Dans la mesure où le commettant, par définition, retire profit de l’aide qui lui est apportée, il devrait répondre dans les mêmes termes que l’employeur.

La hiérarchie faite entre les différents fait de rattachement (appelés délits spéciaux) donne la priorité à la responsabilité pour faute. Cette solution, si elle satisfait la morale, n’est pas forcément la plus efficiente en terme d’intérêt général. En effet, lorsque le législateur établit une responsabilité pour risque, il s’agit de faire jouer à la responsabilité civile l’intégralité de ses fonctions et notamment sa fonction préventive, en imposant au responsable potentiel de prendre les mesures préventives qui s’imposent, y compris contre la malveillance. Permettre une décharge de responsabilité affaiblit cet aspect préventif.

L’article 19 pose le principe de la priorité de la responsabilité pour faute, qui peut toujours être invoquée, ainsi que celui de l’interdiction du cumul des régimes de responsabilité. L’on ne voit pas très bien à quoi rime cette exclusion, dans la mesure où l’édiction des régimes des responsabilité pour risque a pour but d’une part d’assurer la réparation des dommages que la société estime injuste de laisser à la charge des victimes, et d’autre part, de contraindre ceux qui retirent le bénéfice d’activité qui engendrent un risque de dommage à s’assurer en conséquence. Il eût mieux valu laisser au juge le soin de choisir d’office le régime de responsabilité assurant la meilleure indemnisation possible de la victime, surtout lorsqu’il s’agit d’un préjudice corporel.

L’article 24 du projet prive le juge de la possibilité d’interdire une activité ayant bénéficié d’une autorisation administrative en raison de troubles du voisinage. Ce faisant, le projet remet en cause la théorie de la responsabilité du fait des troubles de voisinage telle qu’elle se présente actuellement. En effet, cette responsabilité existe même en présence d’une activité licite et vise à mettre le juge judiciaire en mesure de garantir la qualité de vie des riverains. Les scandales sanitaires actuels montrent que l’autorité administrative n’est pas un garde-fou suffisant. La doctrine a déjà dénoncé « une véritable licence de pollution » à propos de l’article L. 112-16 du Code de la construction et de l’habitation qui exclut tout droit à réparation dans certains cas1. Faut-il en outre interdire au juge d’interdire une activité nocive ? Compte tenu des récents scandales sanitaires, l’autorité administrative n’a actuellement pas une légitimité suffisante pour être le seul garant des intérêts des individus confrontés à un trouble anormal de voisinage.

Pour prendre un exemple concret, l’actuelle réglementation des taux maximum d’émission des antennes de téléphonie mobile fixe des plafonds largement supérieurs à tout ce qui est actuellement admis par les autres législations européennes. Le juge judiciaire, prenant en compte le trouble ressenti par les riverains a donc ordonné dans quelques rares cas, le démontage de telles antennes, bien que celles-ci aient bénéficié de toutes les autorisations administratives requises. Faut-il donner au juge les moyens de remédier à de telles situations en mettant fin à l’activité lorsque c’est le seul moyen de faire réagir le maître d’œuvre ou bien renvoyer les citoyens à se faire justice eux-mêmes puisque le droit les aura abandonné ?

L’article 53 introduit l’obligation pour la victime de modérer le dommage, à l’exclusion des cas d’atteinte physique ou psychique. Cette précision prend en compte la jurisprudence de la Cour de cassation visant à éviter d’imposer à une victime de subir des soins contre sa volonté. La règle en elle-même introduit en droit français une exigence de bonne foi et une injonction d’agir raisonnablement. Cependant, il est à craindre que les responsables n’usent de cette disposition pour tenter de s’exonérer de leur responsabilité. Un examen des solutions suisses par exemple permettrait d’évaluer financièrement l’avantage retiré de la rationalisation économique qui découlerait de cette disposition par rapport au coût contentieux que sa mise en œuvre engendre. En soi, cette règle n’est pas problématique, en revanche, sa mise en œuvre par les compagnies d’assurance notamment risque d’être discutable.

L’article 54 prévoit une sanction de la faute lucrative matérialisée par la condamnation du responsable à verser le montant du profit retiré par le défendeur plutôt que la réparation du préjudice subi par le demandeur. Cette dernière disposition doit tout particulièrement être saluée car elle permettra de sanctionner toutes les entreprises qui opèrent des choix économiques au détriment des particuliers. Cependant, cette règle se concilie difficilement avec la règle de la réparation intégrale. Le professeur Le Tourneau avait proposé d’affecter l’excédent du montant de la réparation à un fonds d’indemnisation du dommage corporel. Cette solution aurait eu le mérite de permettre d’une part d’assurer le financement d’une institution utile, d’autre part, d’éviter le déclenchement de chicanes devant plus à l’appât du gain qu’à une légitime récrimination.

Le projet prévoit l’évaluation du préjudice corporel selon un barème fixé par voie réglementaire. Cependant, contrairement à ce que prévoyait le rapport Dinthilac, ce barème n’est pas purement indicatif. S’il est bon de généraliser le recours à un descriptif uniforme des postes de préjudice, il est nuisible de priver totalement les magistrats de la faculté de prendre en compte un chef particulier de préjudice, compte tenu de leur rôle d’adaptation du droit aux évolutions techniques. Il est également prévu que les préjudices extrapatrimoniaux soient déterminés par un référentiel établi par voie réglementaire. Si l’indemnisation unitaire du préjudice moral est souhaitable, cette indemnisation ne doit cependant pas priver les magistrats de leur rôle et de leur pouvoir d’appréciation.

L’article 62 al. 3 est mal rédigé ou mal pensé au détriment de la victime. Il aurait mieux valu, dans la suite de l’alinéa 2 qui prévoit un droit préférentiel de la victime opposable au recours subrogatoire des tiers payeurs en cas d’insolvabilité partielle du responsable, établir un droit préférentiel de la victime sur l’indemnité partielle versée par le responsable en cas de faute de la victime, les montants versés par les tiers payeurs venant compléter cette somme dans la limite de la réparation intégrale. Les tiers payeurs, qu’il s’agisse d’assurance privée ou d’assurance publique, ont pour vocation d’indemniser le dommage, non de récupérer les fonds versés par le biais de recours subrogatoire. A tout le moins, cette disposition s’impose en cas de dommage corporel, lorsque la nécessité de permettre à la victime de retrouver un niveau de vie comparable doit s’effacer devant l’idée de sanction de la faute individuelle.

En droit suisse, il est admis depuis longtemps le droit préférentiel de la victime, d’abord en application du principe du droit de la subrogation, Nemo contra se subrogasse censetur qui interdit au subrogé de venir en concours avec le subrogeant tant que celui-ci n’a pas été intégralement désintéressée. Actuellement, l’article 73 LPGA (loi sur la partie générale des assurances) dispose de façon générale que « L’assureur n’est subrogé aux droits de l’assuré et de ses survivants que dans la mesure où les prestations qu’il alloue jointes à la réparation due pour la même période par le tiers responsable, excèdent le dommage causé par celui-ci ». Comme le relève le professeur de droit suisse P. TERCIER, le principe du droit préférentiel du lésé signifie que « une assurance, quelle qu’elle soit, ne peut exercer son droit de recours que pour la part qui dépasse le montant total du préjudice subi par la victime. … Si les prestations de responsabilité civile sont réduites en raison d’une faute concomitante, la part correspondante sera supportée par l’assureur qui ne pourra recourir pour le solde »2. Ce texte pourrait servir de source d’inspiration pour améliorer la formulation de l’alinéa 3 de l’article 62.

  1. Ph. BRUN, Responsabilité civile extracontractuelle, Litec, 2e éd. p. 330.
  2. P. TERCIER, Cent ans de responsabilité civile en droit suisse, in Le centenaire du Code des obligations, Mélanges, Fribourg 1982, p. 203-226.

Le Parti Pirate allemand exige le libre accès aux jugements


Dans un communiqué de presse daté d’hier, le Parti Pirate allemand s’insurge contre l’accès payant aux bases de données juridiques qui permettent d’accéder aux décisions de justice.

L’exemple d’une décision rendue par le tribunal de Schleswig 1 et facturée 12,50 euro par le site interner « openjur.de » est ainsi donné.

Le Parti pirate estime que les décisions de justice devraient être librement accessibles au citoyen. Ainsi, des sources d’information sur la situation législative seraient disponibles pour les citoyens. Le Parti pirate explique que les décisions de justice sont rendues au nom du peuple et devraient, pour cette raison, être accessibles gratuitement. La tête de liste aux élections législatives du Schleswig-Holstein, M. Torge Schmidt, explique que les décisions relatives au droit du travail ou au droit du bail, au droit pénal ainsi qu’au droit de l’environnement appliquent et précisent ces notions. Or il y a un intérêt public pour ces thèmes. Selon lui, les lois et les décisions de justice constituent un « bien commun », pouvant théoriquement être utilisé par tous. Cependant, afin d’accéder au texte des décisions de justice, les éditeurs doivent régler d’importantes sommes d’argent. M. Schmidt indique qu’il trouve quand même un peu fort que l’Etat ne se préoccupe du traitement des données que dans le but de surveiller ses citoyens, mais pas de garantir un accès à la jurisprudence, laquelle est un produit de l’activité étatique financée par l’impôt. Il est donc temps que le ministère de la justice se préoccupe d’assurer, dans toute l’Allemagne, sur fonds publics, l’accès au droit jurisprudentiel. Il est inadmissible de laisser faire les firmes privées ou semi-privées qui ont des contrats confidentiels d’accès exclusif leur permettant de gagner de l’argent avec des données produites sur fonds publics2.

Comparativement, en France comme en Allemagne, les principales décisions des Cours suprêmes sont accessibles gratuitement. En revanche, les décisions des juridictions du fond, première instance et juridiction d’appel, ne sont pas intégralement accessibles et en Allemagne, certains Länder ne permettent qu’un accès payant à des bases d’éditeurs privés.

En France, il y a d’une part le service public assuré par Légifrance, et d’autre part, les éditeurs juridiques qui achètent des licences leur donnant le droit d’exploiter les données fournies par le Ministère de la justice, et facturent ensuite la mise à disposition des décisions à leurs clients. En France, la facturation peut s’expliquer aussi par le coût de l’anonymisation et de l’indexation, qui semble non négligeable. Le manque de moyens des juridictions françaises peut expliquer le recours au privé. L’article du Spiegel cité plus haut donne comme exemple à suivre l’Autriche, dont toutes les décisions de justice se trouvent gratuitement en ligne. Cependant, en Autriche comme en France, seules des décisions sélectionnées des juridictions du fond sont mises à disposition, non l’intégralité de la production juridictionnelle.

  1. Urteil Amtsgericht Schleswig, Aktenzeichen 1 AR -6- 34 http://openjur.de/u/260002.html.
  2. Le rendement de l’exploitation des décisions de justice est dénoncé dans un article du Spiegel du 12 avril 2011.

Dommages-intérêts pour défaut de sécurisation de données personnelles


Une décision américaine du 20 octobre 2011 semble admettre la responsabilité civile contractuelle d’un professionnel en raison du défaut de sécurisation des données personnelles de ses clients.

Des pirates informatiques s’étaient introduits dans la base de données du commerçant auprès duquel les plaignants faisaient leurs achats. Le tribunal de première instance a estimé que les demandeurs ne démontraient pas la violation de devoir de protection de la confiance, de violation de la garantie tacite, de mise en jeu de la responsabilité objective ou un manquement à la notification au consommateur au sens du droit de l’Etat de Maine.

Bien que le tribunal ait admis que les plaignants pouvaient valablement se fonder sur la violation de contrat implicite, la négligence et la violation des règles figurant dans la partie de la législation du Maine relative aux pratiques commerciales déloyales, il a rejeté la plainte en estimant que les dommages dont il était demandé réparation étaient trop imprévisibles et hypothétiques pour être réparables au regard du droit du Maine.

La cour d’appel confirme en partie cette solution, mais admet en outre la sanction de la négligence et la violation du contrat implicite. Sur ce fondement, les plaignants sont recevables à demander une compensation des coûts de remplacement de la carte de crédit et de l’assurance crédit.

En droit français, l’article 38 de l’ordonnance du 24 août 2011 ajoute un article 34 bis à la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 qui institue une obligation de notification en cas d’atteinte à la confidentialité des données personnelles [1]. Cependant, la question de la réparation des préjudices subis par les victimes de ces fuites n’est pas réglée par le législateur. Le problème est d’autant plus préoccupant que les signalements de défaut de sécurisation de données sont légions.

Nul ne peut se faire police à lui-même, même par Facebook


Le blog allemand Lawblog rapporte qu’un restaurateur a eu l’idée de diffuser sur la page d’accueil du site internet et sur la page Facebook de l’entreprise les images prises par vidéosurveillance afin de trouver l’identité d’un voleur de petits pains.

Le résultat ne s’est pas fait attendre et quelqu’un a reconnu une personne, fournissant alors ses nom et adresse personnels. Il est possible que la police local ait apprécié cette simplification de ce travail. Toujours est-il que le responsable de la protection des données personnels du Land a quant à lui relevé la commission de deux infractions pénales à la charge du restaurateur.

En premier lieu, la vidéosurveillance n’aurait pas été effectuée conformément aux règles légales.
En second lieu, il appartient à la police d’effectuer les enquêtes, sous le contrôle du juge. La publication d’une vidéo et l’appel au public afin d’obtenir des informations sur un délinquant sont des mesures d’enquêtes réservés à la police qu’un simple particulier n’a pas le droit de réaliser par lui-même.

En droit français, il semble que les solutions soient comparables.
L’installation de vidéosurveillance sans autorisation dans un lieu privé (les formalités requises sont précisées sur le site de la CNIL) est également interdite. La captation d’images dans un lieu privé sans le consentement de la ou des personnes intéressées ainsi que leur diffusion est puni par le Code pénal de deux ans de prison (226-16 CP). Par conséquent, un particulier qui chercherait à suivre l’exemple de ce commerçant allemand risquerait de se retrouver traduit en correctionnelle pour violation des dispositions pénales visant à protéger la vie privée. En revanche, il est envisageable de fournir à la police saisie d’une plainte tout élément informatif y compris ceux enregistrés par les caméras de vidéosurveillance installées dans les lieux privés.

Sources:

http://www.wdr.de/themen/panorama/kriminalitaet11/duesseldorf_broetchendieb/index.jhtml

http://www.lawblog.de/index.php/archives/2011/04/08/keine-privatfahndung-via-facebook/

Nouveaux barèmes PA en Allemagne


Les textes relatifs à l’autorité parentale indiquent que chaque parent contribue à l’entretien et à l’éducation de l’enfant en fonction d’une part de ses revenus, d’autre part des besoins de l’enfant. Pour uniformiser le processus de décision, la Chancellerie a proposé en avril 2010 un barème indicatif à l’instar de ce qui existait déjà dans d’autres pays européens, notamment l’Allemagne avec le fameux barème de Düsseldorf.

Depuis 2002, les chambres de la famille des juridictions supérieures  de Bamberg, Karlsruhe, München, Nürnberg, Stuttgart et Zweibrücken conviennent d’une directive uniforme afin de permettre un traitement égal aux différents justiciables en cas de fixation d’obligations alimentaires tant en faveur des enfants que des conjoints. Une nouvelle directive doit entrer en vigueur au premier janvier 2011. Une nouvelle directive a également été adopté par le Tribunal supérieur de Dresden.

Ces documents ne sont en aucun cas de solutions mathématiques mais seulement des éléments d’orientation de la décision que les parties et le juge peuvent discuter en fonction des spécificités de leur situation.

Sources:

Le communiqué de presse du Tribunal supérieur de Stuttgart.

La dépêche d’actualité du site Juris.de.

La directive et le barème d’Allemagne du Sud.

La directive et le barème du Tribunal supérieur de Dresde.


Traduction des dispositions de DIP allemand relatives au droit de la famille


Si les règlements communautaires ont unifié les règles de conflit de juridiction, il n’en va pas de même des règles de conflit de lois, pour lesquelles le juge français doit rechercher les dispositions du droit étranger, notamment sur le fondement de l’article 309 du Code civil.

Voici la traduction (personnelle : merci de signaler les erreurs et les coquilles) des dispositions allemandes régissant le droit international privé relatives au droit de la famille.

Facebook et les données personnelles des tiers


Johannes Caspar, le Hamburgische Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit, aka le président de l’équivalent de la CNIL de la ville de Hamburg, a introduit une procédure contre Facebook en raison de la violation de la protection des données personnelles des tiers.

Les usagers de Facebook donnent en effet à Facebook la possibilité de stocker un ensemble de données concernant de tiers (par ex. la fonction permettant d’inviter des amis sur FB en donnant leur mail), données que Facebook peut ensuite réutiliser à des fins marketing sans que les personnes directement concernées y aient consenti ni que leur soit donné la possibilité de s’opposer à ce traitement. Il est donc demandé que les données de tiers à Facebook ne soient plus conservées.

Le droit français imposant des règles sensiblement identiques, la CNIL avait également sollicité des explications de Facebook sur ce point en 2008 (http://www.cnil.fr/la-cnil/actu-cnil/article/article//facebook-et-vie-privee-face-a-face/).

Facebook a jusqu’au 11 août pour indiquer sa position.

Source : http://www.hamburg.de/pressearchiv-fhh/2365106/datenschutz-facebook.html