Archives pour la catégorie Légistique

Au pays du droit effectif aux données personnelles


Ce pays a connu plusieurs scandales de fichage illégal de sa population. Dans les années 1990, un scandale a défrayé la chronique 1)

Archive de la TV suisse, émission Tell Quel du 23 f ́évrier 1990, Journaliste : Hubert de Senarclens, Réalisateur : Jean-Marcel Schorderet : « Au début des années 90, l’affaire Kopp met en lumière des dysfonctionnements graves au Département de Justice et police. Durant leur travail d’enquête, les membres de la commission parlementaire découvrent l’existence d’importants fichiers constitués ill ́egalement. C’est le début d’un énorme scandale : plus de 900’000 fiches tracent les activités les plus quotidiennes de Suisses et d’ ́étrangers, essentiellement des personnes de gauche. Sous la pression de l’opinion publique et de la presse, Berne est contraint d’ouvrir ses fichiers. Ce reportage de Tell Quel suit plusieurs personnes fichées découvrant leur dossier. C’est tout une organisation de flicage, avec notamment l’emploi d’indicateurs souvent proches des personnes suivies, qui éclate au grand jour ».
, aboutissant à une réforme de la loi qui régit les services de renseignement.

Dans les années 2010, un nouveau scandale a eu lieu, l’opinion publique s’étant rendue compte que le contrôle parlementaire sur l’action des services de renseignement était totalement fictif, notamment en raison du sous-effectif de la cellule chargée de cette opération 2)

Délégation des commissions de gestion des Chambres fédérales : Rapport relatif au traitement des données dans le système d’information relatif à la protection de l’Etat. Rapport technique, Parlement suisse, 21 juin 2010 .
.

De plus, il s’est avéré que les données collectées étaient pour beaucoup inexactes, et que leur maintien dans le système avait pour résultat une complication du renseignement ainsi que l’augmentation de son coût, et non sa facilitation. Il est à noter que depuis, la Loi instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure mentionne le renseignement illégal 3)

Par exemple, l’utilisation par un fonctionnaire de l’Etat des moyens de l’Etat pour enquêter sur les sources d’un journaliste…
parmi les cibles des services de l’Etat, à côté du terrorisme et de l’extrémisme violent.

Le législateur de ce pays a spécifié que le service de renseignement peut collecter toute donnée, à l’exception « des informations relatives à l’engagement politique ou à l’exercice des droits découlant de la liberté d’opinion, d’association et de réunion ». Toutefois, en cas de soupçon de «terrorisme, de l’extrémisme violent ou du renseignement prohibé », le SR est autorisé à collecter néanmoins ces données. Cependant, elles ne peuvent être conservées plus d’un an, et seulement afin de vérifier leur exactitude. La loi spécifie que « Le secret du vote, des pétitions et des statistiques demeure garanti disposition particulièrement utile dans un pays qui pratique la démocratie directe ».

Le législateur autorise l’existence d’un STAD alimenté, entre autres, par les données personnelles collectées par le SR. Les autres services de police et de sûreté ont accès à ce STAD. L’accès à ce STAD fait l’objet d’un contrôle interne, les données qui s’y trouvent doivent être vérifiées afin de s’assurer de leur exactitude.

Depuis 2012, le service chargé de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication communique au SR, les renseignements sur les usagers des raccordements, les ressources d’adressage et les types de raccordement. Le Conseil fédéral (l’équivalent du gouvernement franc ̧ais) peut obtenir d’autres personnes assumant des tâches de service public la communication de données personnelles au SRC. La loi règlemente la collecte de données personnelles à l’insu de la personne concernée, en limitant cette collecte aux lieux publics. Les autres mesures d’investigation, c’est-à-dire les collectes d’information dans un lieu privé sous quelque forme que ce soit, doivent avoir lieu dans le cadre d’une enquête judiciaire ou d’une instruction criminelle. Surtout, la personne dont les données ont fait l’objet d’une collecte dispose d’un droit d’accès  4)

Art.21, al.2 LMSI : « L’autorité de contrôle informe la personne soumise au contrôle du résultat des investigations et de l’appréciation du risque pour la sécurité. La personne soumise au contrôle peut, dans les dix jours, prendre connaissance des documents relatifs au contrôle et demander la rectification des données erronées ; s’agissant de dossiers de la Confédération, elle peut en outre requérir la suppression de données obsolètes ou l’ajout d’une demande de correction ». 
, conformément à la loi sur la protection des données (LPD). En cas de refus de réponse, l’intéressé peut saisir le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (un genre de CNIL), dont la réponse peut être soumise au juge. 

Il est à noter que le fait d’exercer une fonction intéressant la défense nationale, notamment la qualité d’agent de service de renseignement, expose à ce qu’un contrôle e sécurité soit mené, lequel contrôle « consiste à recueillir des données pertinentes pour la sécurité touchant au mode de vie de la personne concernée, notamment à ses liaisons personnelles étroites et à ses relations familiales, à sa situation financière, à ses rapports avec l’étranger et à des activités illégales menaçant la sûreté intérieure et extérieure. Aucune donnée n’est recueillie sur l’exercice de droits constitutionnels ». En d’autres termes, les investigations que les agents mènent dans le cadre de leurs fonctions peuvent aussi être menées à leur encontre. 

Par ailleurs, l’activité des services de renseignement fait l’objet d’un contrôle parlementaire, assuré par la Délégation des commissions de gestion. Le gouvernement dispose également d’un pouvoir de contrôle administratif sur l’activité du SR. 

Cette législation relativement récente et très en avance sur le reste de l’Europe, notamment en ce qu’elle organise un droit d’accès et de vérification des intéressés à leurs données personnelles, sous le contrôle du juge, n’a pour autant, pas eu pour effet de jeter cette démocratie dans les affres de l’anarchie, ni d’interdire à ce service de renseignement de fonctionner.

La Suisse, un modèle pour l’Union européenne?

References

1.
  Archive de la TV suisse, émission Tell Quel du 23 f ́évrier 1990, Journaliste : Hubert de Senarclens, Réalisateur : Jean-Marcel Schorderet : « Au début des années 90, l’affaire Kopp met en lumière des dysfonctionnements graves au Département de Justice et police. Durant leur travail d’enquête, les membres de la commission parlementaire découvrent l’existence d’importants fichiers constitués ill ́egalement. C’est le début d’un énorme scandale : plus de 900’000 fiches tracent les activités les plus quotidiennes de Suisses et d’ ́étrangers, essentiellement des personnes de gauche. Sous la pression de l’opinion publique et de la presse, Berne est contraint d’ouvrir ses fichiers. Ce reportage de Tell Quel suit plusieurs personnes fichées découvrant leur dossier. C’est tout une organisation de flicage, avec notamment l’emploi d’indicateurs souvent proches des personnes suivies, qui éclate au grand jour ».
2.
  Délégation des commissions de gestion des Chambres fédérales : Rapport relatif au traitement des données dans le système d’information relatif à la protection de l’Etat. Rapport technique, Parlement suisse, 21 juin 2010 .
3.
  Par exemple, l’utilisation par un fonctionnaire de l’Etat des moyens de l’Etat pour enquêter sur les sources d’un journaliste…
4.
  Art.21, al.2 LMSI : « L’autorité de contrôle informe la personne soumise au contrôle du résultat des investigations et de l’appréciation du risque pour la sécurité. La personne soumise au contrôle peut, dans les dix jours, prendre connaissance des documents relatifs au contrôle et demander la rectification des données erronées ; s’agissant de dossiers de la Confédération, elle peut en outre requérir la suppression de données obsolètes ou l’ajout d’une demande de correction ». 

Le Conseil constitutionnel sauve les avocats d’ALUR


Par une décision n°2014-691 du 20 mars 2013 (§§.74-77), le Conseil constitutionnel censure la disposition de la loi ALUR qui créait un acte d’expert-comptable (cf. ici) et ouvrait ainsi ce secteur actuellement dévolu aux avocats à leurs concurrents que sont les professionnels du chiffre.

Notons que la saisine émane de l’opposition, qui a su, cette fois-ci, suffisamment se mobiliser pour réunir 60 membres de chaque chambre (pas comme pour la LPM, mais ce n’était sans doute pas un sujet important).

Les avocats perdants avec ALUR


Au départ, un autre terme, moins délicat mais plus précis m’était venu à l’idée à la place de « perdants ».

Pour expliquer un peu le pourquoi des réactions des avocats (CNB, FNUJA), indiquons que les professions du droit et du chiffre ont chacune « leur » secteur d’activité monopolistique, le monopole étant la contrepartie de contraintes professionnelles qui pèsent sur eux (un avocat rémunéré par l’aide juridictionnelle travaille le plus souvent à perte, ce qu’il compense par le reste de son activité). Toucher aux frontières de ces secteurs d’activités a d’importantes conséquences pour les professionnels en question. C’est ce qui vient de se passer avec la loi ALUR, pas sur un énorme secteur, mais néanmoins sur une part non négligeable de l’activité de certains cabinets.

En très résumé, avant la loi ALUR, les avocats pouvaient rédiger les actes de cession de parts de société civile immobilière (SCI). En 1re lecture à l’Assemblée Nationale, cette activité a été réservée aux notaires, en seconde lecture à l’Assemblée Nationale, ladite activité a été partagée entre notaire, avocat et experts-comptables et le texte a été adopté, ce qui fait qu’il est désormais de droit positif, sauf à être censuré par le Conseil constitutionnel que certains sénateurs ont promis de saisir, mais enfin, la LPM a démontré qu’il y a loin des vœux à la réalisation d’une saisine.

Faut-il pour autant jeter la pierre à Duflot ? Las, elle a eu beaucoup de complices, et les avocats pourraient utilement se pencher sur le chemin emprunté par le législateur afin de savoir qui remercier aux prochaines échéances électorales.

La loi ALUR, aka « accès au logement et urbanisme rénové » a commencé par un projet de loi pour l’accès au logement et un urbanisme rénové, n° 1179, déposé le 26 juin 2013 dans lequel il n’est nulle part question des formes de la cession de parts de SCI, ni de l’acte d’avocat. 

L’article 70, qui se scindera par la suite en différents articles, dont le fameux « 70 quater »  est consacré au droit de préemption (koicé ? Quand un propriétaire privé entend vendre son bien, son locataire est prioritaire pour l’acheter (au prix indiqué, il ne s’agit pas de spolier le propriétaire). Ce système permet aux collectivités locales d’acquérir les immeubles dont elles ont besoin pour réaliser leurs projets d’urbanisme, dans l’intérêt général. Outre le locataire, la Commune dispose également d’un droit de préemption). Le rapport avec la choucroute l’acte d’avocat me direz-vous ? 

Au cours des discussions en première lecture devant l’Assemblée nationale (cf. sur l’article 70) un député (lui) a souligné que « une commune ne peut aujourd’hui préempter des parts de société civile immobilière, sauf délibération particulière. Or on sait très bien que les marchands de sommeil, en particulier, contre lesquels nous avons entrepris hier, non sans une certaine efficacité, de lutter, utilisent beaucoup les SCI pour acquérir des biens et les vendre ensuite dans les conditions que l’on connaît. L’idée est donc de permettre aux communes de préempter des parts de SCI – sauf, bien entendu, si elles y renoncent – comme elles peuvent le faire pour les immeubles ».

Cette affirmation n’est pas totalement exacte, comme n’a pas manqué de le relever la rapporteure du texte, mais cette modification permettait d’améliorer l’état du droit, et notamment « de surmonter les obstacles et de lutter contre les moyens de contournement qui existent aujourd’hui, c’est-à-dire de permettre la préemption, et ce pas uniquement quand il s’agit de la totalité ou de la majorité des parts ». La discussion s’est poursuivi sur le point de savoir comment mettre les communes en mesure d’exercer ce droit de préemption, à savoir l’obligation de signaler les cessions de part de SCI, ce qui n’était jusqu’alors pas le cas. La Ministre, Mme Cécile Duflot, relèvera d’ailleurs que « La vente de parts de SCI pouvant se faire sous seing privé – sans formalité obligatoire d’enregistrement –, et en l’absence de déclaration d’intention d’aliéner – DIA –, il est très difficile d’effectuer une préemption. Nous devrons travailler sur cette question pour soumettre les SCI à une forme de réglementation qui s’apparente plus à la réglementation sur la cession des biens immobiliers qu’à la réglementation commerciale ». C’est ce passage qui concerne les avocats, car ils réalisent effectivement des actes de cession de parts de SCI, conformément aux formes de la cession de part de SCI résultant des articles 1861 et suivants du Code civil.

Le projet de loi adoptée en première lecture par l’Assemblée Nationale le 13 septembre 2013 comporte un article 70 quater modifiant l’article 1861 (v. le tableau comparatif des différents textes, p. 837) dont la teneur est la suivante  L’article 1861 du code civil est complété par un alinéa ainsi rédigé : « Toute cession de parts sociales d’une société civile immobilière ou d’une société à prépondérance immobilière est soumise à l’article 710-1», texte qui réserve la possibilité de procéder à la publicité foncière aux seuls actes constatés par acte notarié. A noter que si l’article 9 de loi de 2011 (vous savez, quand l’UMP était aux manettes) ne réservait pas la publicité foncière au seul acte notarié, le projet adopté en 1re lecture à l’Assemblée nationale ne pouvait nuire aux avocats.

Ce projet de loi a été transmis en l’état au sénat et à l’issue des débats sénatoriaux, l’article 70 quater a disparu, pour les raisons exposées par les rapporteurs de la commission des affaires économiques, dans le rapport n°65 des sénateurs Claude Dilain et Claude Bérit-Débat, à savoir que l’article 70 quater visait à imposer une publicités des actes de cession de parts de SCI, afin de prévenir les contournements d’obligations d’information en matière de respect du droit de l’environnement ou visant à empêcher la collectivité publique d’exercer son droit de préemption sur ce type de biens dans un délai raisonnable par défaut d’information. Mais comme le projet de loi modifié instaurait désormais une déclaration d’intention d’aliéner en application de l’article L. 213-2 du code de l’urbanisme, l’article 70 quater devenait inutile (et les avocats pouvaient continuer à instrumenter).

Le projet de loi est ensuite revenu devant l’assemblée nationale, où les députés qui avaient levé le lièvre de la cession de part de SCI ont cherché à inclure les avocats dans le dispositif. C’est ainsi qu’un amendement n°574 présenté par MM. les députés Pupponi, Brottes et Laurent rétablissait l’article 70 quater dans la version suivante « L’article 1861 du code civil est complété par un alinéa ainsi rédigé : « Toute cession de la majorité des parts sociales d’une société civile immobilière, lorsque le patrimoine de cette société est constitué par une unité foncière bâtie ou non, dont la cession est soumise au droit de préemption prévu à l’article L. 211-1 du code de l’urbanisme, doit être constatée par un acte reçu en la forme authentique (NDA donc un acte notarié) ou par un acte sous seing privé contresigné par un avocat ou par un professionnel de l’expertise comptable dans les conditions prévues au chapitre I du titre II de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. Le rédacteur de l’acte met en oeuvre à cet effet les dispositions prévues à l’article L. 213-2 du même code ».

Le Sénat a de nouveau supprimé l’article 70 quater en seconde lecture mais comme le texte de loi a été renvoyé en commission mixte paritaire, l’article 70 quater a été réintroduit, puis adopté conformément à la procédure de l’article 45 III de la constitution. Alors que, comme l’a relevé le Sénat, la publicité sur le projet de vente de parts de SCI est assurée par la déclaration d’intention d’aliéner fiée à l’article L. 213-2 du code de l’urbanisme. 

Du point de vue de l’usager, je ne sais pas si cela va lui coûter plus ou moins cher de passer par un expert-comptable, un notaire ou un avocat. Par contre, de la même façon que les avocats ne sont pas de professionnels du chiffre et ne se mêlent pas de réaliser les comptes sociaux de leurs clients, les experts-comptables ne sont pas des professionnels du droit. Reste à voir si le Conseil constitutionnel sera saisi, et surtout s’il sera sensible à cet argument.

Oui mais non


Selon un auteur, la LPM, en son article 25, permettrait dorénavant de tester la sécurité des sites internet sans risquer les foudres pénales du parquet le plus proche.

Il est exact que la loi modifie l’article 323-3-1 du Code pénal afin de permettre la diffusion de faille et des descriptifs des moyens de les exploiter, à des fins « notamment de recherche ou de sécurité informatique ». Dans la mesure où il s’agissait de modifier un texte du Code pénal, le législateur n’a cependant pas envisagé la conséquence de l’éventuelle responsabilité civile en raison du dommage causé par la publication imprudente de 0-Day, encore que cette question se règlera vraisemblablement assez rapidement par l’ajout d’une clause dans les contrats d’assurance RC pro des experts en sécurité informatique.

Par contre, l’auteur analyse la modification de l’article L. 122-6-1 du code de la propriété intellectuelle comme autorisant « purement et simplement de tester la sécurité informatique de sites web (y compris gouvernementaux, diplomatiques, militaires, les systèmes de santé, bref il n’y a aucune limites !), de même que tout logiciel en fonctionnement et cela quel qu’il soit ».

Il est tard et je ne suis pas sûre d’avoir les idées très claires (et je veux bien un éclairage technique si besoin), néanmoins, j’estime devoir contredire cette opinion. En effet, la modification du CPI a pour seul effet d’ajouter la sécurité informatique parmi les motifs justifiant qu’un utilisateur légitime étudie le fonctionnement d’un logiciel, ce, notamment, afin de permettre l’interopérabilité entre logiciels 1.

L’art.122-6-1 CPI III dispose que « La personne ayant le droit d’utiliser le logiciel peut sans l’autorisation de l’auteur observer, étudier ou tester le fonctionnement « ou la sécurité » de ce logiciel afin de déterminer les idées et principes qui sont à la base de n’importe quel élément du logiciel lorsqu’elle effectue toute opération de chargement, d’affichage, d’exécution, de transmission ou de stockage du logiciel qu’elle est en droit d’effectuer ».

Il est à mon sens audacieux de conclure de ce texte que cela permettrait à tout un chacun de tester la sécurité des sites internet gouvernementaux (acte visé à l’article 323-1 et s. du Code pénal). En effet, l’article 122-6-1 III du CPI réserve cette possibilité à la personne ayant le droit d’utiliser le logiciel et la limite au cadre des opérations qu’elle est en droit d’effectuer. L’indication de ce que l’auteur du logiciel ne peut s’y opposer ne me semble pas devoir être entendue comme la licence de passer outre l’opposition du maître du système. Or par définition, le maître du système n’est pas celui qui teste la sécurité d’un site internet à la sauvage. D’autant qu’un test de CMS ou de serveur n’a pas besoin de porter directement sur un site internet précis et peut s’exécuter en local.

Ce texte est donc un progrès sur la voie de l’interopérabilité entre logiciels et de la sécurité informatique, mais certainement pas un permis de pirater.

Ineffectivité du contrôle de l’accès à certains fichiers de police


La collecte de données personnelles et leur mise en fichier impliquent normalement, a minima, l’existence d’un dispositif qui permette de savoir qui y a accédé. Les textes le prévoient. Mais sont-ils appliqués? Et surtout, est-ce que la réalité de l’existence d’un dispositif de traçage des accès fait l’objet d’une vérification par les pouvoirs publics?

La question peut surprendre mais il semble qu’au-delà des règles posées par les textes imposant la traçabilité des accès, l’Administration ne dispose pas des outils nécessaires pour mettre en œuvre ces dispositions, et surtout, ne s’en préoccupe aucunement.

Un cas réel montre que les textes imposant une traçabilité des accès restent parfois lettre morte. Ainsi, le Défenseur des droits a-t-il constaté une pratique de falsification de procès-verbaux et l’absence de disposition de contrôle des accès dans le FPR (fichier des personnes recherchées) (décision du DDD, MDS 2010-79 du 25 septembre 2012). Saisi par une association de défense des droits des étrangers, il a voulu vérifier la correspondance entre l’heure de consultation du FPR et l’heure du contrôle d’identité et de l’interpellation des personnes étrangères, notées dans la procédure. Sur les douze procédures examinées, seules trois d’entre-elles présentent une correspondance valide entre l’heure inscrite sur la fiche de consultation du FPR et l’heure du contrôle d’identité et de l’interpellation relatée dans les procès-verbaux. Pour les autres procédures, la règle de la traçabilité de l’accès n’était pas observée, en violation de l’article 8 du décret n°2010-569 du 28 mai 2010 relatif au fichier des personnes recherchées.

Ce qui est préoccupant est les réponses données par l’Administration au Défenseur des droits: « Alors que la consultation de cette traçabilité obligatoire était le seul moyen de déterminer l’heure exacte de l’interpellation et donc de la privation de liberté, la Direction des libertés publiques et des affaires juridiques du Ministère de l’intérieur (DLPAJ) a fait savoir, le 26 juin 2012, qu’elle était dans l’impossibilité de donner suite à ces recherches dans la mesure où la traçabilité des consultations de ce fichier, n’est à ce jour pas mise en œuvre. Pour justifier son impossibilité, la DLPAJ a indiqué, sans plus de détails, que l’obsolescence de l’architecture technique du FPR n’avait pu rendre possible le respect des obligations découlant de l’article 8 du décret du 28 mai 2010. Enfin, la DLPAJ a fait savoir que la traçabilité des consultations de ce fichier devrait intervenir « à l’horizon 2013« , sans toutefois indiquer les diligences accomplies à cette fin depuis 2010, ni donner un quelconque gage de certitude quant à cette date« .

Il est à noter que l’inscription dans ce fichier est assez disparate, ce que relevait déjà en 2010 le professeur Geneviève Koubi, situation qui a été encore renforcée par l’extension des motifs d’inscription au fichier des personnes recherchées par le décret n°2013-745 du 14 août 2013.  Ce texte a aussi étendu la liste des personnes pouvant accéder aux données contenues dans le fichier et des destinataires de ces données. En particulier, l’accès est désormais autorisé non plus seulement aux agents des forces de police, mais également aux fonctionnaires des affaires étrangères et, dans certains cas, aux agents de police municipale.

Compte tenu de ces différents éléments, on peut légitimement s’interroger sur l’effectivité des dispositions édictant un contrôle des accès ainsi que sur l’opportunité d’étendre le champ des ces fichiers sans s’être assuré au préalable de la conformité des dispositifs existant au cadre règlementaire déjà en place. Avant de vouloir contrôler la population et le Ninternet, il serait judicieux que l’Etat se soucie au préalable de contrôler ses procédures de contrôle et d’en justifier devant l’opinion publique?

Le Code de la sécurité intérieure n’existe pas


ou pas tout-à-fait, disons que juridiquement, il risque d’y avoir de belles surprises.

Le Code de la sécurité intérieure, (ci-après CSI) résulte d’une codification des dispositions relatives à la sécurité intérieure, jusqu’alors éparpillées dans différentes lois. Cette codification est intervenue sur habilitation législative1. par l’ordonnance du 12 mars 20122. Cette codification devait intervenir à droit constant, c’est-à-dire se limiter à codifier des dispositions déjà existantes, et sous réserve du dépôt d’un projet de loi de ratification dans les trois mois à compter de la publication de l’ordonnance3. La procédure de législation par ordonnance est un aménagement de la répartition des pouvoirs entre le Gouvernement et le Parlement. Comme l’indique l’article 38 de notre Constitution, « Le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d’Etat. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation. A l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif ».

En l’espèce, un projet de loi de ratification a été déposé au Sénat le 9 mai 2012 (juste avant les élections) par Claude GUEANT, alors Ministre de l’intérieur (Projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2012-351 du 12 mars 2012 relative à la partie législative du code de la sécurité intérieure.). Ce projet de loi est resté bloqué au Sénat et n’a jamais abouti.

Un nouveau projet de loi a été déposé le 18 septembre 2013 à l’Assemblée Nationale, par Jean-Marc Ayrault et Philippe Vals (ce procédé est admis, le seul impératif est le respect du délai du dépôt du premier projet de loi de ratification: cf. Louis Favoreu et a., Droit constitutionnel, Précis Dalloz, 16e édition, 2013, spéc. p. 863, n°1198). L’exposé des motifs indique que »Lors de l’examen en décembre 2012 du projet de loi relatif à la sécurité et à la lutte contre le terrorisme, le Parlement avait souhaité disposer de davantage de temps pour procéder à la ratification de cette ordonnance et s’assurer ainsi du respect de l’habilitation fixée par la loi. Le présent projet de loi porte donc à nouveau ratification de cette ordonnance ». En effet, le Parlement avait refusé d’adopter l’article qui ratifiait l’ordonnance. L’étude d’impact du projet de loi de septembre 2013 indique « Dès lors, en l’absence de ratification de l’ordonnance du 12 mars 2012, les dispositions législatives du code de la sécurité intérieure conservent la valeur d’acte administratif » (seulement les ajouts semble-t’il, les dispositions ayant eu antérieurement valeur législative la conserve).

En cas de validation par le Parlement, le Code de la sécurité intérieure aura rétroactivement valeur législative. Le dossier législatif montre sur le projet de loi de septembre 2013 a été transmis à la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la république.

A l’occasion du projet de loi relatif à la sécurité et à la lutte contre le terrorisme, le gouvernement a tenté une nouvelle fois de faire ratifier l’ordonnance relative au Code de la sécurité intérieure4. Cet article 5 a été supprimé dès la première lecture au Sénat, mais adopté par l’Assemblée nationale, qui finira par céder, de sorte que l’article 5 du texte adopté ne comporte plus aucune référence à la ratification de l’ordonnance codifiant le code de la sécurité intérieure. Le Parlement a donc écarté cette disposition et la loi n°2012-1432 du 21 décembre 2012 5 relative à la sécurité et à la lutte contre le terrorisme ne comporte aucune disposition de ratification.

L’étude des travaux parlementaires montre que ce refus est totalement conscient, les parlementaires ont résisté aux coups de force du gouvernement, préférant se laisser le temps d’étudier les dispositions en cause6. Ainsi, un sénateur indiquait lors des discussions de la commission mixte paritaire: « Le Sénat refuse ce type de textes qu’il n’a pas le temps d’examiner au fond – ici il y a 550 articles. Une codification « à droit constant » ? Nous voulons le vérifier« . La prudence sénatoriale semble tout-à-fait justifiée si l’on réfléchit que le CSI a été codifié sous la direction d’un certain Claude Guéant #jdçjdr.

En l’état, le Code de la sécurité intérieur n’a pas valeur législative, en tout cas pour les dispositions qui n’avaient pas valeur législative avant la codification ou qui n’ont pas acquis une telle valeur ultérieurement7. Ainsi, tout abus de l’exécutif de l’habilitation qui lui a été donnée, tout excès de l’administration dans l’exercice de ses prérogatives d’enquête, se trouvera in fine sanctionné par le juge. Les mesures d’investigation illégales seront déclarées nulles, car ces restrictions aux libertés doivent résulter d’une loi (billet à venir).

La position ferme du Parlement est une excellente chose, d’une part, elle a permis de révéler les ambitions de certains. D’autre part, elle va permettre de mettre le CSI en conformité avec les standards du droit européen en la matière (billet à venir), de façon à éviter tant des sanctions internationales que des litiges en droit interne. Vu d’ici, ça donne quand même l’impression d’une très belle opération tactique d’Hollande (une de ses meilleures blagues à vrai dire): laisser certains sortir du bois et faire n’importe quoi mais sans possibilité de faire des dégats irréversibles et se laisser le temps de la réflexion, appuyé en cela par des parlementaires respectueux de la Constitution. Il convient donc de guetter le prochain épisode de cette guerre silencieuse, pour que l’opinion publique soutienne le Parlement sur cette question8.

Mise en openaccess: Éthique publique Quelques enjeux éthiques du numérique


La revue Éthique publique, dont je vous laisse le soin de découvrir la présentation sur revue.org, a mis en accès libre son numéro consacré aux enjeux éthiques du numérique, dans lequel j’aborde la question des failles de sécurité (d’un point de vue juridique). L’ensemble du numéro est en plein dans l’actu NSA, Prism et tutti quanti, mais je mettrais particulièrement en exergue l’article de Mme Jessica Eynard, L’éthique à l’épreuve des nouvelles particularités et fonctions des informations personnelles, ou, pourquoi l’utilisation des données personnelles et leur collecte sauvage posent un vrai problème de liberté individuelle.

Proposition de loi sur le harcèlement sexuel: mes 2 cents


Edit du 12 juin 2012: le gouvernement a élaboré un projet de loi, consultable sur le site de France-inter (http://www.franceinter.fr/depeche-le-nouveau-projet-de-loi-sur-le-harcelement-sexuel).

…..

Une proposition de loi enregistrée à la Présidence du Sénat le 16 mai 2012, émanant de Monsieur le sénateur Alain Anziani, relative au délit de harcèlement sexuel, prévoit de créer une infraction dans les termes suivants: « Le fait de harceler autrui en portant atteinte à sa dignité et en créant un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle est puni d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende« . Une autre proposition de loi, déposée le 15 mai par Monsieur le sénateur Roland Courteau, envisage de revenir à la définition du harcèlement sexuel telle qu’elle existait avant 2002. Enfin, une proposition de loi du 26 mai semble plus aboutie et propose d’adopter la définition européenne du harcèlement sexuel, avec la circonstance aggravante de l’abus d’autorité qui ferait passer la peine d’emprisonnement de un an à trois ans.

Pour ceux que l’historique de l’infraction de harcèlement sexuel intéresse, la lecture du billet d’Eolas ainsi que des motifs de la proposition de loi est recommandée. Rappelons seulement que le Conseil constitutionnel, par sa décision 2012-240 QPC du 4 mai 2012, a abrogé l’’article 222-33 du code pénal, qui définissait et réprimait le délit de harcèlement sexuel en considérant que ce texte, dans sa rédaction issue de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002, ne définissait pas suffisamment les éléments constitutifs du délit et méconnaissait le principe de légalité des délits et des peines.

Quant à ceux qui estiment que le CC aurait dû différer dans le temps les effets de sa déclaration d’inconstitutionnalité, j’indiquerai seulement que la lecture du billet d’Eolas permet de voir que des indications avaient déjà été données sur le caractère trop flou de l’infraction, sans que notre législateur s’en émeuve. Donc au lieu de prendre du temps d’OPJ pour déposer une plainte farfelue, contactez votre député pour lui dire ce que vous pensez de son travail. Pour le coup, ça ne sera pas volé et ça pourrait l’inciter à réagir rapidement, surtout en période électorale. Je suppose que la mise en jeu de la responsabilité de l’Etat pourrait être envisagée, que ce soit pour transposition incorrecte de la directive (qui impose aux Etats de prévoir des « sanctions, qui peuvent comprendre le versement d’indemnités à la victime » et « doivent être effectives, proportionnées et dissuasives« ), ou au regard de la CEDH.

Pour en revenir au texte de la proposition de loi, il me semble avoir été bâclé (mais il a le mérite d’exister).

A titre de comparaison, je vous propose de lire la définition du harcèlement sexuel retenue par le législateur luxembourgeois:

« Constitue un harcèlement sexuel à l’occasion des relations de travail au sens de la présente loi tout comportement à connotation sexuelle ou tout autre comportement fondé sur le sexe dont celui qui s’en rend coupable sait ou devrait savoir qu’il affecte la dignité d’une personne au travail, lorsqu’une des trois conditions suivantes est remplie:

1) le comportement est intempestif, abusif et blessant pour la personne qui en fait l’objet;

2) le fait qu’une personne refuse ou accepte un tel comportement de la part de l’employeur, d’un travailleur, d’un client ou d’un fournisseur est utilisé explicitement ou implicitement comme base d’une décision affectant les droits de cette personne en matière de formation professionnelle, d’emploi, de maintien de l’emploi, de promotion, de salaire ou de toute autre décision relative à l’emploi;

3) un tel comportement crée un climat d’intimidation, d’hostilité ou d’humiliation à l’égard de la personne qui en fait l’objet. Le comportement visé peut être physique, verbal ou non-verbal. L’élément intentionnel du comportement est présumé.« 

Ce texte, par comparaison avec la proposition de loi française, évite la difficile preuve que le harceleur avait bien l’intention précise d’obtenir des faveurs sexuelles. En effet, cela revient à exiger de la victime qu’elle démontre non seulement l’intention, mais une intention bien précise. Si le harceleur indique qu’il ne voulait pas obtenir des faveurs sexuelles mais juste « s’amuser », il ne rentre pas dans la prévention (même s’il tombe sous le coup d’autres textes). C’est vraisemblablement pour cette raison que la directive exige seulement que les agissements aient une connotation sexuelle, ce qui résulte de considérations objectives. De plus, le texte luxembourgeois réprime au titre du harcèlement sexuel le cas dans lequel la personne est harcelé en raison de son sexe ou de sa sexualité (tout autre comportement fondé sur le sexe) sans que le harceleur ait pour autant l’intention d’obtenir quelque chose. Je pense là aux actes homophobes.

Par ailleurs, comme l’ont déjà fait remarquer d’autres commentateurs, il est malvenu d’employer le terme de « faveur » alors qu’il s’agit de l’imposition de la volonté d’une personne sur une autre, soit une violence, une contrainte, bref quelque chose de pas sympathique du tout.
Enfin, en terme de répression, un an de prison, c’est pas cher payé. Par comparaison, le fait de pirater un site internet, ce qui est quand même nettement moins grave pour la victime, est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30.000 euros d’amende. La question peut être de savoir s’il faut absolument pénaliser le harcèlement sexuel. Compte tenu de la configuration actuelle de la justice française, cela semble indispensable. Pourquoi: parce que la dénonciation d’un délit donne lieu à une enquête de police. A défaut, il appartient à la victime de recueillir toutes les preuves seule, ce qui peut se révéler assez délicat, surtout si elle ne se trouve plus dans l’entreprise. De plus, dans notre société (et ce n’est pas forcément vrai dans les autres pays européens), les actes graves sont punis pénalement. Or une atteinte à la dignité de la personne humaine est forcément grave, même si les conséquences peuvent l’être moins (toutes les victimes de HS ne se suicident pas, il n’empêche que le harceleur devrait être amené à réaliser la gravité de ses actes, notamment par le risque d’une lourde sanction, à charge pour les magistrats d’apprécier la peine à infliger en fonction de la personnalité de la personne poursuivie). Sur le fondement de l’article 1er du préambule de 1946, qui a valeur constitutionnelle au même titre que la Déclaration de 1789 (DC, 15 janvier 1975, n°74-54 ; DC 13 août 1993, n°93-325, § 4), le principe de la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation a été affirmé par le Conseil constitutionnel en 1994 (DC 27 juillet 1994, n°94-343/344, §2). Il l’a élevé depuis au rang de « droit inaliénable et sacré »(DC 19 nov. 2009, n°2009-593, §3).

A partir du moment où l’esclavage est réprimé pénalement parce qu’il s’agit d’une atteinte à la dignité humaine, je ne vois pas pourquoi le harcèlement sexuel ne le serait pas. D’autant plus que la France a été condamnée pour l’absence de répression pénale de l’esclavage domestique., pourtant expressément interdit par le texte de la CEDH. Lorsque le harcèlement sexuel est suffisamment grave pour réaliser une violence, il serait envisageable qu’il entre dans le champ de l’article 3 en tant que traitement dégradant, l’Etat ne le sanctionnant pas engageant alors sa responsabilité au regard de la Convention. L’article 8 de la convention, qui garantit le droit à la vie privée, pourrait également servir de fondement à la condamnation de l’Etat ne réprimant pas correctement le harcèlement sexuel car ce texte met à la charge des Etats, non seulement une interdiction des ingérences abusives, mais aussi l’obligation positive de prendre les mesures de nature à garantir l’exercice du droit à la vie privée et à l’intégrité physique et morale (par ex. dans le cas d’une personne handicapée mineure incapable de manifester sa volonté et n’ayant pu agir contre l’auteur de son viol: CEDH, 26 mars 1985, X. c/ Pays-Bas, requête no 8978/80).

En outre, la proposition de loi n’envisage pas la coordination du texte avec la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, qui dispose dans son article 1er, al. 3 que «  La discrimination inclut : 1° Tout agissement lié à l’un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant« .
La loi précise ensuite que ce texte ne s’applique pas devant les juridictions pénales. Le projet de loi étendrait donc d’une certaine façon le champ de l’interdiction de la discrimination et pénaliserait sa sanction mais de façon très imparfaite parce que le texte sur la discrimination vise un « agissement à connotation sexuelle« , ce qui est bien plus précis et praticable que « le but d’obtenir des faveurs sexuelles« . En réalité, la solution du législateur luxembourgeois est bien plus pertinente car dès lors que des agissements à connotation sexuelle sont démontrés, l’intention sexuelle de l’auteur est présumée.

Enfin, il me semble que la proposition de loi omet un aspect pratique assez important en n’envisageant pas un aménagement des délais de prescriptions. Lorsqu’une personne se trouve victime de harcèlement, soit elle démissionne et tente de poursuivre sa carrière ailleurs en faisant le moins de bruit possible, soit elle subit. En tout état de cause, du temps peut s’écouler avant qu’elle ne soit en position de réagir. Or un délit, (infraction punie d’une peine d’emprisonnement inférieure à 10 ans) se prescrit par 3 ans à compter de la commission des faits. D’un autre côté, plus du temps aura passé, et plus la collecte des preuves sera difficile.

En bref, espérons que la proposition de loi sera sérieusement améliorée lors des débats parlementaires.

EDIT: 26 mai. La proposition de loi tendant à qualifier le délit de harcèlement sexuel, déposée au Sénat ce 26 mai semble déjà plus aboutie.

Bibliographie indicative:

  • B. PY et M. BALDECK, La définition du harcèlement sexuel est-elle satisfaisante ? Revue de droit du travail 2011, p.348.
  • Véronique Wester-Ouisse, JurisClasseur Lois pénales spéciales (Date de fraîcheur : 28 Novembre 2008), Fasc. 60 : TRAVAIL . – Infractions contre le salarié.
  • Bernard Bossu, Vie professionnelle et vie personnelle du salarié : quelle frontière ?, JCP Social n° 5, 31 Janvier 2012, 1042.
  • Françoise DEKEUWER-DEFOSSEZ, Le harcèlement sexuel en droit français : discrimination ou atteinte à la liberté ? (A propos de l’article 222-23 du nouveau Code pénal et de la loi n. 92-1179 du 2 novembre 1992 relative à l’abus d’autorité en matière sexuelle), JCP G n° 17, 28 Avril 1993, I 100208.

Impact des NTIC sur les salariés: sortie du rapport le 29 février 2012


L’impact des technologies de l’information et de la communication sur les conditions de travail a fait l’objet d’une étude par le Centre d’analyse stratégique. Ce rapport va être présenter officiellement le mercredi 29 février 2012 à 10h30, au Centre d’analyse stratégique – 18 rue de Martignac – 75700 Paris 7ème (clic). A l’issu des travaux menés conjointement par le Centre d’analyse stratégique et la Direction générale du travail pendant 18 mois, le rapport propose quatre axes d’action et vingt propositions destinés à l’ensemble des acteurs de l’entreprise et de l’écosystème des TIC.

Le rapport et une note de synthèse seront disponibles le 1er mars sur le site du Centre d’analyse stratégique (rubrique publications/rapports).

Contribution à la consultation sur le projet de réforme du droit de la responsabilité civile


La chancellerie a lancé une consultation sur le projet de réforme de la responsabilité civile.

Voici ma contribution.

Le regard porté sur ce projet diverge selon que l’on considère la responsabilité civile comme un droit absolu visant à l’amélioration du sort fait aux victimes ou bien comme un outil juridique visant à assurer la conciliation de divers intérêts, à commencer par l’intérêt général. Dans cette dernière optique, la responsabilité civile doit servir à l’utilité commune, en prenant en compte l’intérêt des victimes comme de celui de la société à réguler les activités économiques.

L’article 2 prévoit expressément que le juge peut ordonner des mesures préventives. Il serait bon d’y ajouter une action constatatoire de droit à l’instar de ce qui existe en droit suisse (non point tant en raison du raccourcissement des délais de prescription que de la disparition des preuves).

Le défaut d’organisation n’est sanctionné qu’en présence d’une personne morale. On peut regretter qu’il n’y ai pas eu une unification de la responsabilité du fait du mauvais fonctionnement du service, ce qui permettrait une responsabilité de l’entreprise, même non dotée de la personnalité morale.

L’article 7 prévoit que la société mère ne répond du dommage causé par sa filiale qu’en cas de faute prouvée. Or la pratique démontre que les preuves ne sont pas aisées à recueillir, surtout lorsque des victimes individuelles sont confrontées aux pratiques discutables de grands groupes. Pourquoi ne pas plutôt inverser la charge de la preuve, en imposant à la société-mère de démontrer son absence de faute, ce qu’elle pourra faire en exerçant ses contrôles prudentiels strictement. Elle est mieux en mesure que les victimes de se préconstituer des preuves.

L’article 9 semble condamner la théorie de la perte de chance ? Si cela semble opportun das un cadre européen de rapprochement des législations, il est dommage de revenir sur une solution qui permettait au juge de ne pas se trouver contraint de trancher de façon binaire et simpliste.

L’article 10 relatif à la causalité prévoit que le dommage réparable est limité aux seules suites immédiates et directes. On peut se demander si cette solution doit également jouer en cas de faute intentionnelle, a fortiori en cas de faute lucrative ?

L’article 11 pose le principe de la responsabilité in solidum des coauteurs, déjà admis en jurisprudence. Cependant, la question des coresponsables n’est pas clairement envisagée, sans doute au regard du texte qui prohibe le cumul de régime de responsabilités. En outre, le critère de répartition de la charge définitive du dommage n’est pas forcément optimal, même s’il est conforme à la jurisprudence actuelle. En effet, le débiteur d’une obligation de sécurité de résultat se voit en définitive déchargé de sa responsabilité alors que le droit fait justement peser sur lui une obligation plus lourde afin d’assurer la sûreté publique (par ex. l’auteur fautif d’un accident de voiture répondrait en définitive de la totalité du dommage subi du fait de la transfusion par un sang contaminé, alors qu’il y a socialement un plus grand intérêt à assurer la sécurité des produits de santé et alors que seul le fournisseur de sang est à même de s’assurer contre ce type de risque).

L’article 12 prévoit l’introduction de la responsabilité de groupe, ce qui est à saluer, étant précisé que contrairement aux craintes de certaines organisations, une telle disposition existe en droit suisse depuis l’adoption du COS, sans qu’il en soit résulté une avalanche de mises en cause.

L’article 18 semble introduire une responsabilité comparable à la responsabilité du fait des auxiliaires du droit suisse, ce qui recouvre par exemple les cas d’assistance gratuite par un bénévole mais au bénéfice d’un commettant. Cet élargissement de la responsabilité du fait des personnes dont on assume la direction est à saluer. Cependant il est difficilement compréhensible de prévoir que, dans le cadre de la répartition définitive du dommage, l’auxiliaire bénévole répond de sa simple faute tandis que le salarié répond de sa faute intentionnelle. Dans la mesure où le commettant, par définition, retire profit de l’aide qui lui est apportée, il devrait répondre dans les mêmes termes que l’employeur.

La hiérarchie faite entre les différents fait de rattachement (appelés délits spéciaux) donne la priorité à la responsabilité pour faute. Cette solution, si elle satisfait la morale, n’est pas forcément la plus efficiente en terme d’intérêt général. En effet, lorsque le législateur établit une responsabilité pour risque, il s’agit de faire jouer à la responsabilité civile l’intégralité de ses fonctions et notamment sa fonction préventive, en imposant au responsable potentiel de prendre les mesures préventives qui s’imposent, y compris contre la malveillance. Permettre une décharge de responsabilité affaiblit cet aspect préventif.

L’article 19 pose le principe de la priorité de la responsabilité pour faute, qui peut toujours être invoquée, ainsi que celui de l’interdiction du cumul des régimes de responsabilité. L’on ne voit pas très bien à quoi rime cette exclusion, dans la mesure où l’édiction des régimes des responsabilité pour risque a pour but d’une part d’assurer la réparation des dommages que la société estime injuste de laisser à la charge des victimes, et d’autre part, de contraindre ceux qui retirent le bénéfice d’activité qui engendrent un risque de dommage à s’assurer en conséquence. Il eût mieux valu laisser au juge le soin de choisir d’office le régime de responsabilité assurant la meilleure indemnisation possible de la victime, surtout lorsqu’il s’agit d’un préjudice corporel.

L’article 24 du projet prive le juge de la possibilité d’interdire une activité ayant bénéficié d’une autorisation administrative en raison de troubles du voisinage. Ce faisant, le projet remet en cause la théorie de la responsabilité du fait des troubles de voisinage telle qu’elle se présente actuellement. En effet, cette responsabilité existe même en présence d’une activité licite et vise à mettre le juge judiciaire en mesure de garantir la qualité de vie des riverains. Les scandales sanitaires actuels montrent que l’autorité administrative n’est pas un garde-fou suffisant. La doctrine a déjà dénoncé « une véritable licence de pollution » à propos de l’article L. 112-16 du Code de la construction et de l’habitation qui exclut tout droit à réparation dans certains cas1. Faut-il en outre interdire au juge d’interdire une activité nocive ? Compte tenu des récents scandales sanitaires, l’autorité administrative n’a actuellement pas une légitimité suffisante pour être le seul garant des intérêts des individus confrontés à un trouble anormal de voisinage.

Pour prendre un exemple concret, l’actuelle réglementation des taux maximum d’émission des antennes de téléphonie mobile fixe des plafonds largement supérieurs à tout ce qui est actuellement admis par les autres législations européennes. Le juge judiciaire, prenant en compte le trouble ressenti par les riverains a donc ordonné dans quelques rares cas, le démontage de telles antennes, bien que celles-ci aient bénéficié de toutes les autorisations administratives requises. Faut-il donner au juge les moyens de remédier à de telles situations en mettant fin à l’activité lorsque c’est le seul moyen de faire réagir le maître d’œuvre ou bien renvoyer les citoyens à se faire justice eux-mêmes puisque le droit les aura abandonné ?

L’article 53 introduit l’obligation pour la victime de modérer le dommage, à l’exclusion des cas d’atteinte physique ou psychique. Cette précision prend en compte la jurisprudence de la Cour de cassation visant à éviter d’imposer à une victime de subir des soins contre sa volonté. La règle en elle-même introduit en droit français une exigence de bonne foi et une injonction d’agir raisonnablement. Cependant, il est à craindre que les responsables n’usent de cette disposition pour tenter de s’exonérer de leur responsabilité. Un examen des solutions suisses par exemple permettrait d’évaluer financièrement l’avantage retiré de la rationalisation économique qui découlerait de cette disposition par rapport au coût contentieux que sa mise en œuvre engendre. En soi, cette règle n’est pas problématique, en revanche, sa mise en œuvre par les compagnies d’assurance notamment risque d’être discutable.

L’article 54 prévoit une sanction de la faute lucrative matérialisée par la condamnation du responsable à verser le montant du profit retiré par le défendeur plutôt que la réparation du préjudice subi par le demandeur. Cette dernière disposition doit tout particulièrement être saluée car elle permettra de sanctionner toutes les entreprises qui opèrent des choix économiques au détriment des particuliers. Cependant, cette règle se concilie difficilement avec la règle de la réparation intégrale. Le professeur Le Tourneau avait proposé d’affecter l’excédent du montant de la réparation à un fonds d’indemnisation du dommage corporel. Cette solution aurait eu le mérite de permettre d’une part d’assurer le financement d’une institution utile, d’autre part, d’éviter le déclenchement de chicanes devant plus à l’appât du gain qu’à une légitime récrimination.

Le projet prévoit l’évaluation du préjudice corporel selon un barème fixé par voie réglementaire. Cependant, contrairement à ce que prévoyait le rapport Dinthilac, ce barème n’est pas purement indicatif. S’il est bon de généraliser le recours à un descriptif uniforme des postes de préjudice, il est nuisible de priver totalement les magistrats de la faculté de prendre en compte un chef particulier de préjudice, compte tenu de leur rôle d’adaptation du droit aux évolutions techniques. Il est également prévu que les préjudices extrapatrimoniaux soient déterminés par un référentiel établi par voie réglementaire. Si l’indemnisation unitaire du préjudice moral est souhaitable, cette indemnisation ne doit cependant pas priver les magistrats de leur rôle et de leur pouvoir d’appréciation.

L’article 62 al. 3 est mal rédigé ou mal pensé au détriment de la victime. Il aurait mieux valu, dans la suite de l’alinéa 2 qui prévoit un droit préférentiel de la victime opposable au recours subrogatoire des tiers payeurs en cas d’insolvabilité partielle du responsable, établir un droit préférentiel de la victime sur l’indemnité partielle versée par le responsable en cas de faute de la victime, les montants versés par les tiers payeurs venant compléter cette somme dans la limite de la réparation intégrale. Les tiers payeurs, qu’il s’agisse d’assurance privée ou d’assurance publique, ont pour vocation d’indemniser le dommage, non de récupérer les fonds versés par le biais de recours subrogatoire. A tout le moins, cette disposition s’impose en cas de dommage corporel, lorsque la nécessité de permettre à la victime de retrouver un niveau de vie comparable doit s’effacer devant l’idée de sanction de la faute individuelle.

En droit suisse, il est admis depuis longtemps le droit préférentiel de la victime, d’abord en application du principe du droit de la subrogation, Nemo contra se subrogasse censetur qui interdit au subrogé de venir en concours avec le subrogeant tant que celui-ci n’a pas été intégralement désintéressée. Actuellement, l’article 73 LPGA (loi sur la partie générale des assurances) dispose de façon générale que « L’assureur n’est subrogé aux droits de l’assuré et de ses survivants que dans la mesure où les prestations qu’il alloue jointes à la réparation due pour la même période par le tiers responsable, excèdent le dommage causé par celui-ci ». Comme le relève le professeur de droit suisse P. TERCIER, le principe du droit préférentiel du lésé signifie que « une assurance, quelle qu’elle soit, ne peut exercer son droit de recours que pour la part qui dépasse le montant total du préjudice subi par la victime. … Si les prestations de responsabilité civile sont réduites en raison d’une faute concomitante, la part correspondante sera supportée par l’assureur qui ne pourra recourir pour le solde »2. Ce texte pourrait servir de source d’inspiration pour améliorer la formulation de l’alinéa 3 de l’article 62.

  1. Ph. BRUN, Responsabilité civile extracontractuelle, Litec, 2e éd. p. 330.
  2. P. TERCIER, Cent ans de responsabilité civile en droit suisse, in Le centenaire du Code des obligations, Mélanges, Fribourg 1982, p. 203-226.