Il appartient à celui qui, directement ou indirectement, emploie pour quelque durée que ce soit un étranger, de vérifier s’il est muni d’un titre de séjour ¹. Cela concerne donc tant l’employeur que le donneur d’ordre en cas de sous-traitance.

La fin de l’autorisation de travail implique que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse, sauf à ce que l’employeur ait un motif disciplinaire de rompre le contrat de travail auquel cas, il est tenu de respecter la procédure disciplinaire ², avec les conséquences de droit sur le sort de l’indemnité de licenciement.

Si le licenciement intervient sur le seul motif du défaut de titre de travail et dès la fin de l’autorisation de travail, la question se pose alors de déterminer le montant de l’indemnité de licenciement. Quant au quantum de l’indemnité de licenciement, le texte de l’article L.8252-2 du Code du travail est sujet à interprétation: « Le salarié étranger a droit au titre de la période d’emploi illicite :
1° Au paiement du salaire et des accessoires de celui-ci, conformément aux dispositions légales , conventionnelles et aux stipulations contractuelles applicables à son emploi, déduction faite des sommes antérieurement perçues au titre de la période considérée. A défaut de preuve contraire, les sommes dues au salarié correspondent à une relation de travail présumée d’une durée de trois mois. Le salarié peut apporter par tous moyens la preuve du travail effectué ;
2° En cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à trois mois de salaire, à moins que l’application des règles figurant aux articles L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1243-4 et L. 1243-8 ou des stipulations contractuelles correspondantes ne conduise à une solution plus favorable« .

Le salarié étranger sans titre de travail aurait donc droit à une indemnité de licenciement au moins égale à trois mois de salaire, « au titre de la période de travail illicite« , mais qu’en est-il lorsque l’employeur a immédiatement cessé de le faire travailler, par exemple, en le mettant en « absence justifiée« , ou en suspendant d’un commun accord le contrat de travail? Dans ce cas, il n’y a pas « travail illicite« .

La jurisprudence antérieure à 2011 montre que les juges du fond condamnent l’employeur au versement de l’indemnité de licenciement forfaitaire (qui était alors d’un mois) même dans le cas du non renouvellement de titre de séjour, le salarié ayant été régulièrement embauché.

La loi de 2011 ayant porté cette indemnité forfaitaire à l’équivalent de trois mois de salaire, cette solution est-elle encore d’actualité ? En d’autres termes, un employeur de bonne foi, obligé de licencier un salarié pour le seul motif du défaut de titre de séjour, doit-il lui verser 3 mois de salaire ?³ Une telle solution revient à inciter les employeurs à ne plus embaucher aucun travailleur étranger, même muni d’une autorisation de travail, compte tenu du risque financier que cela représenterait en cas de perte dudit titre. Cette solution pourrait aussi pousser certaines entreprises à « trouver » des « fautes graves » dans le seul but de se situer sur le terrain disciplinaire et ainsi de se dispenser d’avoir aucune indemnité de licenciement à verser, étant précisé que l’ex-salarié sans papier ne sera pas forcément en situation de se défendre puisqu’il aura déjà fort à faire pour régler sa situation administrative et trouver des moyens de subsistance.

Le texte de l’article L.8252-2 vise pourtant l’hypothèse du « travail illicite », c’est-à-dire l’hypothèse dans laquelle l’employeur embauche un salarié d’ores et déjà sans titre de travail pour l’exploiter honteusement, non l’hypothèse du « travail licite », c’est-à-dire celle dans laquelle le salarié régulièrement embauché et régulièrement employé perd son titre de travail en cours de contrat, voire le perd et le récupère à plusieurs reprises en raison de tracasserie administrative devenue monnaie courante dans notre pays.

En effet, le défaut d’autorisation de travail peut être momentané, lié aux lenteurs administratives, et l’employeur serait alors en faute de se défaire trop rapidement de son salarié. La jurisprudence a livré quelques indications. Un arrêt non publié suggère que le défaut d’autorisation de travail s’apprécie au jour de l’entretien préalable, ajoutant que le licenciement n’est justifié qu’en raison de l’absence de production d’un justificatif du titre de séjour ou de dépôt de demande ⁴. Par conséquent, le salarié étranger, démuni momentanément d’autorisation de travail, et en mesure de produire le dépôt d’une demande de renouvellement, ne saurait faire l’objet d’un licenciement. Si l’employeur procède au licenciement dans ce cas, il court le risque de voir requalifier le licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de même que lorsqu’il procède au licenciement pour faute fondé sur l’absence de réponse du salarié à sa demande de justification d’un titre de travail de façon hâtive ⁵.

D’un autre côté, l’employeur ne peut faire travailler le salarié dépourvu de titre de travail en raison des lourdes sanctions qu’il encourt. Il a la solution de suspendre le contrat de travail ou de placer le salarié en absence justifiée, le temps pour celui-ci d’être en possession d’un titre de travail. Il n’y a alors pas de travail illégal puisque le salarié n’effectue plus de prestation de travail. Si au terme de cette période de « non travail » l’employeur finit par licencier le salarié, doit-il alors verser l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L. 8252-2 ou seulement l’indemnité de licenciement de droit commun?

A priori, la question n’a pas été directement envisagée par les travaux parlementaires (reproduits ci-dessous).

Cependant, les amendements qui proposaient le maintien de cette indemnisation forfaitaire y compris lorsque le salarié avait usé de faux papiers ont été rejetés tant par la commission des lois que par l’assemblée nationale (cf. infra, les extraits reproduits des différents travaux parlementaires).

L’arrêt rendu par la chambre sociale le 4 juillet 2012 n’envisage que la question de la procédure applicable et du droit à indemnité qui en découle selon que l’on se trouve ou non sur le terrain disciplinaire, sans aborder la question du montant de l’indemnité de licenciement. Il est donc difficile de tirer une conclusion dans un sens ou dans un autre.

Un argument peut être tiré de la mauvaise transposition de la directive 2009/52/CE du Parlement Européen et du Conseil du 18 juin 2009, prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l’encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, dite directive « sanction » ⁶ dont l’article 6 prévoit une présomption — réfragable ! — d’un dû correspondant à trois mois de salaire au titre du travail effectué par le salarié étranger dépourvu de titre de séjour. La directive ne mentionne en aucun cas une indemnité forfaitaire de trois mois de salaire à titre d’indemnité de licenciement, qui est un ajout du législateur français. Il est exact de dire que la directive interdit que le travailleur étranger soit lésé, mais elle n’impose pas de lui verser une somme excédant les salaires dues ainsi que l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement. De plus, cette fixation forfaitaire du salaire dû est rendue nécessaire dans l’hypothèse d’un travail dissimulé, ou, par définition, le salarié étranger aura effectué nombres d’heures non déclarées et non payées. Tel n’est pas le cas du salarié qui perd son autorisation de travail et qui a été déclaré. L’article 8252-2 n’a pour le moment pas fait l’objet d’une interprétation par la Cour de cassation dans la situation d’un salarié ayant travaillé légalement et qui est licencié pour défaut de titre de séjour. Cependant, imposer aux employeurs le versement d’une indemnité égale à au moins trois mois de salaire revient de fait à les sanctionner pour avoir employé légalement des salariés étrangers, envers lesquels ils sont par ailleurs tenus de ne pas faire de discrimination.

Affaire à suivre!

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Extraits des travaux parlementaires sur la loi 2011-672 :

Commission des lois, séance du mercredi 15 septembre 2010, de 16 heures, compte rendu n° 89 :

Puis elle examine l’amendement CL 251 de Mme Sandrine Mazetier : Le licenciement d’un travailleur étranger prononcé pour présentation de faux documents dissimulant une situation administrative irrégulière ne doit pas priver le salarié étranger de l’indemnité forfaitaire prévue par le projet. M. le rapporteur. Avis défavorable. La Commission rejette l’amendement.

(à propos des retraits des aides publiques aux entreprises condamnées pour emploi d’étranger sans titre de travail) M. le ministre. Vous demandez, en somme, l’automaticité des sanctions, ce qui ne me paraît pas de bonne politique. II faut concilier la volonté d’alourdir les sanctions et celle de ne pas mettre sur le carreau tous les salariés en détruisant les entreprises. Il faut donc laisser la possibilité d’apprécier la gravité des situations.

Rapport n° 239 (2010-2011) de M. François-Noël BUFFET, fait au nom de la commission des lois, déposé le 19 janvier 2011 :

L’actualisation opérée par l’article 58 du projet de loi (devenu l’article L.8256-2 du Code du travail).

1 - Pour conformer la législation du travail aux exigences européennes, l’article 58 institue tout d’abord une présomption de la relation de travail d’une durée de trois mois au titre des arriérés de rémunération, conforme au minimum retenu par la directive.

2 - Le projet de loi profite de cette transposition pour revaloriser le montant de l’indemnité forfaitaire dans le cas de rupture de la relation de travail, laquelle n’a pas été actualisée depuis son institution par la loi n° 81-941 du 17 octobre 1981 contrairement à celle due en matière de travail dissimulé : son montant a été porté de un à six mois en 1997 (cf. loi n° 97-210 du 11 mars 1997).

En l’espèce, l’indemnité forfaitaire due au salarié illégalement employé sans titre égalera désormais trois mois de salaire.

Il est ainsi procédé à une égalité de traitement entre les travailleurs dissimulés par leurs employeurs, indemnisés forfaitairement à hauteur de six mois de salaire qu’ils soient nationaux ou non (cf. article L. 8223-1 du code du travail) et les étrangers sans titre qui pourront, à l’avenir, prétendre à une indemnisation forfaitaire équivalente (trois mois au titre des arriérés de salaires + trois mois pour rupture du contrat de travail).

Elle a été consacrée législativement après une longue période de pratique informelle, afin de permettre aux parties de discuter contradictoirement la teneur de l’avis ainsi rendu ². Au demeurant, la chambre criminelle s’est reconnue, extra legem, la faculté de solliciter l’avis d’une autre chambre de la Cour (Cass. crim. 23 mars 2005, n°04-80703, Bull. n°102), bien que la plupart du temps, les stricts délais de jugement le lui interdisent par analogie avec la procédure de saisine pour avis par les juges du fond ³. Dans le même ordre d’idée, en matière de droit des étrangers, la possibilité d’une saisine pour avis sur le fondement des articles 1031-1 et s. n’est pas ouverte aux juridictions du fond, en raison des délais de jugement extrêmement courts imposés au JLD ⁴.

L’utilité de la procédure d’avis est de permettre d’unifier le droit sans passer par le recours aux chambres mixtes, « source de lourdeur et donc de lenteur procédurale » ⁵, elle ne doit donc pas nuire à la célérité procédurale obligatoire en certaines matières.

Le site de la Cour de cassation propose la liste intégrale des avis rendus par elle selon la procédure de saisine pour avis engagée par les juges du fond.

En revanche, les avis rendus par une chambre à la demande d’une autre chambre de la Cour de cassation ne figurent pas parmi les avis mais se trouvent publiés dans les publications de la chambre. Ainsi, un avis n°9004 de la première chambre civile du 28 avril 2011, rendu à la demande de la chambre commerciale, figure parmi les publications de la première chambre civile. De même, l’avis rendu par la chambre criminelle le 5 juin 2012, n°9002, rendu à la demande de la chambre civile statuant dans le contentieux JLD. Les références des avis sont également mentionnés dans les arrêts rendus dans les dossiers qui ont été l’occasion de la consultation d’une autre chambre de la Cour de cassation. Cette procédure reste cependant assez confidentielle puisqu’il est impossible, pour le lecteur profane, de distinguer la source de l’avis, juge du fond ou chambre de la cour de cassation, à la seule lecture des arrêts rendus par la Cour de cassation. Dès lors, il est délicat d’évaluer l’impact normatif de ce dernier type d’avis, puisque l’effet de l’avis est nécessairement confondu avec le retentissement de l’arrêt rendu par la suite, comme le montre l’étude des décisions publiées sur Legifrance. De plus, l’existence de la procédure d’avis n’a pas fait disparaître la chambre mixte pour autant comme le montre le site de la Cour.

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1. Cass. civ. 1e, 10 octobre 2012, 11-30131, à paraître au bulletin : avis de la chambre criminelle
2. Cass. civ. 1e, 26 septembre 2012, 10-25139, Inédit, avis de la chambre commerciale
3. Cass. civ. 1re, 12 juillet 2012, 11-14265, Inédit : avis de la chambre commerciale
4. Cass. civ. 1re, 5 juillet 2012, 11-30371, à paraître au Bulletin : avis de la chambre criminelle
5. Cass. civ. 1re, 5 juillet 2012, 11-19250, à paraître au bulletin : avis de la chambre criminelle
6. Cass. civ. 1re, 5 juillet 2012, 11-30.530, à paraître au Bulletin : avis de la chambre criminelle
7. Cass. civ. 1re, 5 juillet 2012, 11-19251, Inédit : avis de la chambre criminelle
8. Cass. civ. 1re, 5 juillet 2012, 11-19.378, Inédit : avis de la chambre criminelle
9. Cass. civ. 1re, 5 juillet 2012, 11-21.792,  avis de la chambre criminelle
10. Cass., civ. 1re, 5 juillet 2012, 11-30.384,  avis de la chambre criminelle
11. Cass. civ. 1re, 9 février 2012, 09-69.594, Inédit : avis de la chambre commerciale
12. Cass. civ. 1re, 12 juillet 2011, 09-16.188, Inédit : avis de la chambre commerciale
13. Cass. civ. 1re, 29 juin 2011, 10-12.018, Inédit : avis de la chambre commerciale
14. Cass. civ. 1re, 14 octobre 2010, 09-11.558, Inédit : avis de la chambre commerciale
15. Cass. civ. 1re, 25 mars 2010, 08-13.060, Inédit : avis de la chambre commerciale
16. Cass. civ. 1re, 11 février 2010, 08-16.352, Inédit : avis de la chambre commerciale
17. Cass. civ. 1re, 11 février 2010, 08-18.087, Inédit : avis de la chambre commerciale
18. Cass. civ. 1re, 17 décembre 2009, 08-12.344, Bull. n°255 : avis de la chambre commerciale
19. Cass. civ. 1re, 8 décembre 2009, 08-16.495 08-17.406, Bull. n°238 : avis de la chambre commerciale
20. Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 28 mai 2009, 07-12.578 07-12.609, Inédit : avis de la chambre commerciale
21. Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 14 mai 2009, 07-19.323, Inédit : avis de la chambre commerciale
22. Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 22 janvier 2009, 07-12.134, Inédit : avis de la chambre commerciale
23. Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 22 janvier 2009, 07-11.403 07-20.777, Inédit : avis de la chambre commerciale
24. Cass. civ. 1re, 27 novembre 2008, 05-17.740, Bull. n°270 : avis de la chambre commerciale
25. Cass. civ. 1re, 13 novembre 2008, 05-19.551, Inédit : avis de la chambre commerciale
26. Cass. civ. 1re, 13 novembre 2008, 05-19.549, Inédit : avis de la chambre commerciale
27. Cass. civ. 1re, 30 septembre 2008, 07-13.581, Inédit : avis de la chambre commerciale
28. Cass. soc., 9 juillet 2008, 06-40.913, Inédit : avis de la chambre commerciale
29. Cass. soc., 9 juillet 2008, 06-40.945, Bull. n°156 : avis de la chambre commerciale
30. Cass. soc., 9 juillet 2008, 06-40.915 06-40.916 06-40.917 06-40.918 06-40.919 06-40.920 06-40.921 06-40.922 06-40.923 06-40.924, Inédit : avis de la chambre commerciale
31. Cass. civ. 2e, 14 février 2008, 05-16.167, Bull. n°36 : avis de la chambre commerciale
32. Cass. civ. 1re, 22 novembre 2007, 04-19.774, Bull. n°364 : avis de la chambre criminelle
33. Cass. civ. 3e, 7 novembre 2007, 05-15.515, Bull. n°191 : avis de la chambre commerciale
34. Cass. civ. 1re, 19 septembre 2007, 04-18.372, Bull. n°275 : avis de la chambre commerciale
35. Cass. civ. 1re, 19 décembre 2006, 04-14.487, Bull. n°556 : avis de la chambre commerciale
36. Cass. civ. 1re, 27 juin 2006, 04-12.912, Bull n°325 : avis de la chambre commerciale
37. Cass. civ. 1re, 4 avril 2006, 01-03.328, Bull. n°192 : avis de la chambre commerciale
38. Cass. civ. 1re, 13 décembre 2005, 02-17778, Bull.494 : avis de la chambre commerciale
39. Cass. civ. 2e, 13 juillet 2005, 02-15904, Bull. n°194 : avis de la chambre commerciale
40. Cass. crim., 23 mars 2005, 04-80703, Bull.102 : avis de la chambre commerciale
41. Cass. civ. 2e, 18 novembre 2004, 00-19693, Bull. n°501 : avis de la chambre commerciale
42. Cass. civ. 3e, 6 octobre 2004, 01-00896, Bull. n°166 : avis de la Chambre commerciale
43. Cass. civ. 3e, 25 février 2004, 01-11764, Bull. n°38 : avis de la Chambre commerciale
44. Cass. civ. 3e, 28 janvier 2004, 01-00893, Bull. n°13 : avis de la chambre commerciale
45. Cass. com. 8 juillet 2003, 00-11993, Bull n°119 : avis de la Chambre criminelle
46. Cass. civ 3e, 12 février 2003, 99-16.961, Inédit : avis de la chambre commerciale
47. Cass. civ. 2e, 5 avril 2001, 98-14107, Bull. n°73 : avis à la chambre commerciale
48. Cass. civ. 1ere, 3 avril 2001, 98-14392, Bull. n°96 : avis de la chambre criminelle
49. Cass.civ. 2e, 5 juillet 2000, 97-22287, Bull. n°113: avis à la chambre commerciale
50. Cass. civ. 2e, 30 mars 2000, 96-21478, Bull. 59 : avis à la chambre commerciale

Le juge peut assortir sa décision d’une astreinte dès le départ. Il est également possible de saisir le Juge de l’exécution d’une demande d’astreinte dès lors que le jugement est devenu exécutoire ². Cependant, dans ce dernier cas, ce sont les règles de compétence territoriale propres au JEX qui trouvent à s’appliquer. Or dans les cas où le demandeur a pu tirer avantage d’une option de compétence favorable, il voudra continuer d’en bénéficier. Ainsi, un assuré préfèrera saisir le tribunal sis dans le ressort de son domicile et non celui du siège de l’assurance.

Dans le cas où le demandeur a omis de demander une astreinte, ou bien lorsqu’il se rend compte a posteriori qu’elle serait d’une particulière utilité, il a la possibilité de ressaisir d’une demande d’astreinte le juge qui a rendu la décision portant condamnation au principal. La Cour de cassation a expressément consacré cette possibilité ³. Un arrêt dissident de la chambre commerciale a pu faire douter de cette solution ⁴. Cependant, la fiche méthodologique élaborée par le Service de la documentation et des études de la Cour de cassation consacrée à l’astreinte est très claire sur la solution retenue, d’autant que l’arrêt de la chambre commerciale n’est même pas mentionné. L’astreinte est en effet traitée comme une mesure d’administration, au point qu’elle échappe au principe du double degré de juridiction puisqu’il est admis qu’une Cour d’appel puisse assortir son arrêt d’une astreinte, quand bien même celle-ci n’avait pas été sollicitée en première instance ⁵ et alors même qu’il ne s’agirait que d’un arrêt interprétatif ⁶.

Lorsque ce démarchage passe par l’utilisation des données personnelles, un moyen simple peut être une opposition à traitement fondée sur la loi Informatique et Libertés. En effet, la diffusion du numéro de fax d’une personne physique sur tout support y compris les annuaires internet n’autorise pas pour autant le démarchage. A fortiori, lorsque ladite personne physique exprime son opposition, passer outre peut coûter cher.

En principe, ces prospectus doivent comporter une adresse de contact permettant à la « victime » d’exercer son droit d’opposition gratuitement. En réalité, certains ne comportent aucune indication hormis le magasin qu’ils promeuvent (ce qui est illégal et appelle un petit contrôle de la CNIL, informée de cela par vos soins), d’autres font figurer l’adresse internet de leur site, qui comprend le plus souvent une adresse de contact. Une fois le mail envoyé, il semble que la CNIL admette que l’organisme ait un délai de réponse de deux mois, ce qui se comprend lorsqu’il y a une justification légale au traitement. A défaut, aucun délai n’est opposable et le code pénal est susceptible de s’appliquer dans toute sa rigueur. Si un démarcheur passe outre une opposition, et le fax publicitaire servira de preuve, il suffit de signaler la chose au Procureur de la République ou à la CNIL.

La question que ne résout pas le droit est de savoir si cela vaut la peine de prendre une heure ou deux pour exercer son droit d’opposition. Tout dépend du prix de l’encre et du papier sur une année et de la masse de fax publicitaires habituellement reçus.

EDIT du 26 avril 2013: la fréquence des fax est passée de 3-5 par jour à 1 tous les trois jours. La transmission à la CNIL des fax dépourvus de mail de contact va sans doute encore contribuer à diminuer le nombre de fax.

Proposition de mail:

Madame, Monsieur,

vous avez adressé un fax publicitaire à Maître X. Y. , au 03 88 xx xx xx.

Conformément aux dispositions de la loi informatique et liberté, Maître X. entend exercer son droit d’opposition au traitement de ses données personnelles.

En cas d’inobservation de cette opposition, une plainte sera déposée sur le fondement de l‘article R. 10-1 du Code des postes et communications électronique dont les dispositions sont ci-dessous rappelées:

« Le fait d’utiliser, dans des opérations de prospection directe, des données à caractère personnel relatives à des personnes ayant exprimé leur opposition, par application des dispositions du 4 de l’article R. 10, quel que soit le mode d’accès à ces données, est puni, pour chaque correspondance ou chaque appel, de l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe, sans préjudice de l’application du premier alinéa de l’article 226-18 du code pénal.
La prospection directe des personnes physiques, abonnés ou utilisateurs, en violation des dispositions du premier alinéa de l’article L. 34-5 est punie, pour chaque communication, de l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe, sans préjudice de l’application du premier alinéa de l’article 226-18 du code pénal« 

ainsi que sur le fondement de l’article 226-18-1 du Code pénal:

« Le fait de procéder à un traitement de données à caractère personnel concernant une personne physique malgré l’opposition de cette personne, lorsque ce traitement répond à des fins de prospection, notamment commerciale, ou lorsque cette opposition est fondée sur des motifs légitimes, est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende« 

Cordialement.

• CPDH, le blog de Serge Slama ainsi que les auteurs invités,
• le blog de Vincent Tchen,  qui rédige ou dirige la rédaction des fascicules sur le droit des étrangers au jurisclasseur de droit international,
• Pôle juridique, site internet de Me Clément, qui comporte une base de données de jurisprudence de droit des étrangers,
• Le blog de Me Tercero,
• plus orientée sur les libertés publiques et les droits fondamentaux en général, la Revue des droits de l’Homme, qui prend la suite de l’Actualité droits et libertés.
• le blog du Groupement de Recherches « Réseau Universitaire européen Droit de l’Espace de liberté, sécurité et justice » (http://www.gdr-elsj.eu), qui comprend des billets traitant de l’ELSJ, y compris ce qui touche au droit européen des étrangers, v. par ex. ce billet.

Dans les ressources proposées par des éditeurs juridiques, une mention spéciale doit être faite pour la Newsletter Editions Législatives, ainsi que leur encyclopédie, très à jour de la jurisprudence des juges du fond.

Mention spéciale également de LexisNexis, qui semble à même de fournir l’intégralité des décisions de Cour d’appel statuant sur appel JLD (vérifications en cours sur ce point).

Un exemplaire papier du CESEDA des éditions Litec (dir. Vincent Tchen) constitue une excellente précaution pour parer à toute interruption de connexion.

http://www.april.org/14es-rencontres-mondiales-du-logiciel-libre-appel-communications

Le pourvoi introduit contre l’arrêt du 21 juin 2012 de la chambre correctionnelle de la Cour d’appel de Rennes a été l’occasion d’une QPC (n°12-85618) portant sur l’article L.323-3 du Code pénal. Ce délit, défini comme l’accès ou le maintien frauduleux dans un système de traitement automatisé de données, est contesté en raison de l’imprécision de ses termes qui contreviendrait au principe de la légalité des délits et des peines.

Pour la bonne compréhension de la demande d’avis qui a été soumise à la Cour de cassation, rappelons simplement que la kafala est le recueil légal d’un enfant par des tiers qui s’engagent à le prendre en charge, sans toutefois établir de lien de filiation. Le droit français refuse de voir transformer cette situation en adoption parce que la loi personnelle de l’enfant ainsi recueilli prohibe l’adoption.

La question posée était de savoir si la même règle jouait encore alors que l’enfant avait acquis la nationalité française, et comment procéder. Par un avis du 17 décembre 2012, la Cour de cassation indique qu’il n’y a pas d’obstacle de principe, à charge cependant pour les juges du fond d’apprécier si les conditions de l’adoption plénière sont réunies et si celle-ci est de l’intérêt supérieur de l’enfant. C’est d’ailleurs ce que souligne Monsieur l’avocat général Jean-Paul Jean qui après avoir indiqué que le principe est la possibilité juridique de l’adoption précise que cela « ne veut pas dire qu’il convient de faire abstraction des éléments de fait et de droit qui s’attachent au parcours de l’enfant depuis sa naissance, notamment les conditions, le cadre juridique et les finalités de son recueil. Ces éléments sont ceux relatifs aux décisions judiciaires algériennes prononcées et exécutoires, touchant autant le mandat du kafil (le recueillant) que le statut personnel du makfoul (le recueilli) au regard du droit algérien et de sa double nationalité« . A charge pour les juges du fond d’apprécier si l’adoption est ou non la meilleure solution pour l’enfant.

Toutefois, l’article 11 du décret exonère du paiement de ce droit le fisc et « Lorsque le recouvrement ou l’encaissement est effectué sur le fondement d’un titre exécutoire constatant une créance née de l’exécution d’un contrat de travail ou une créance alimentaire». Une autre exonération récemment introduite dans les dispositions du décret concerne les créances recouvrées contre un contrefacteur, lequel doit seul supporter le droit proportionnel (article 10-1 du décret).

En réalité, cette exonération ne concerne pas que les créances de salaire proprement dites, mais également toutes les créances nées du contrat de travail, y compris les dommages-intérêts alloués en raison de la violation du contrat de travail.

En effet, la notion de « créance née de l’exécution d’un contrat de travail » a donné lieu à des interprétations diverses de la part de certains créanciers qui pensaient pouvoir bénéficier de l’exonération des honoraires restant à la charge du créancier. Ces organismes ne sont pourtant pas dispensés du droit proportionnel, car ils ne sont pas parties au contrat de travail (V. dans le même sens, la Lettre de la Chancellerie au Président de la chambre nationale des huissiers de justice le 4 décembre 2001) : « Sous réserve, bien entendu, de l’interprétation souveraine des tribunaux, les créances nées de l’exécution du contrat de travail me paraissent devoir s’entendre – au sens de ce texte qui est tout à fait indépendant du régime de l’AGS – de celles qui relèvent de la compétence des conseils de prud’hommes dans les litiges opposant salariés et employeurs ».

Le taux du droit proportionnel en admettant qu’il soit dû est fixé de la façon suivante :

• 12 % jusqu’à 125 €
• 11 % au-delà de 125 € et jusqu’à 610 €
• 10,5 % au-delà de 610 € et jusqu’à 1 525 €
• 4 % au-delà de 1 525 EUR (D. n° 96-1080, 12 déc. 1996, art. 10)

Le droit français réprime la fixation ou l’enregistrement de l’image pornographique d’un mineur en vue de sa diffusion (C. pén., art. 227-23), la diffusion sur un réseau d’images pédopornographiques (C. pén., art. 227-23, al. 3 et al. 5) ainsi que la détention d’images pédopornographiques (C. pén., art. 227-23, al. 4). Le droit français réprime également le fait de détenir une image ou une représentation pornographique d’un mineur, même virtuelle. Il en résulte que le droit pénal français place sur le même plan l’image et la représentation du mineur et réprime donc également les images et films de synthèse ou virtuelles, ce qui recouvrent donc également les dessins (V., en ce sens, E. WÉRY, Sexe en ligne : aspects juridiques et protection des mineurs, 2004, coll. Droit des technologies, LGDJ). La jurisprudence considère que la preuve de l’objectif de la diffusion illicite peut être déduite par la seule possession, par le prévenu, d’un ordinateur dont le contenu est libre d’accès sur internet via un logiciel de partage peer to peer (Crim. 29 mars 2006, n°05-83423, Bulletin criminel 2006 n°69 p. 267, AJ pénal 2006. 260). Enfin, ces infractions sont également constituées en cas d’images pornographiques d’une personne dont l’aspect physique est celui d’un mineur, sauf s’il est établi que cette personne était âgée de dix-huit ans au jour de la fixation ou de l’enregistrement de son image.

Le droit américain semble moins sévère sans toutefois permettre n’importe quoi, comme en témoigne la décision confirmative rendue par une Cour fédérale d’appel le 9 novembre 2012 (U.S. 6th Circuit Court of Appeals). Pour aider à des accusés de pornographie enfantine à se défendre contre les accusations portées contre eux en démontrant qu’ils avaient pu, de bonne foi, se tromper sur l’âge des victimes, un sieur X…, juriste américain et expert en NTIC de son état, a imaginé de télécharger des images d’enfants à partir d’un site web pour effectuer des montages superposant des visages d’enfants sur le corps d’adultes accomplissant des actes sexuels. Le but du sieur X… était de démontrer que les défendeurs pouvaient de bonne foi ignorer qu’ils visionnaient  du matériel pédopornographique.
Lorsque les parents des enfants dont les images avaient été utilisées ont pris connaissance du montage, ils ont poursuivi le sieur X… sur le fondement du Code fédéral américain, titre 18, partie I, chapitre 110, §§.2252A (f) et 2255.
Le §. 2252A (f) prévoit un recours civil ouvert à «toute personne lésée » par la pornographie enfantine, tandis que le §.2255 prévoit un recours civil d’au moins 150.000 dollars en dommages-intérêts aux victimes mineures qui souffrent d’un préjudice causé par l’un des délits visés par le titre 18 du Code fédéral. Le tribunal de district a accordé un jugement sommaire aux parents et a condamné le sieur X… à leur verser 300.000 dollars de dommages et intérêts. Le sixième circuit a confirmé en estimant que si le sieur X… s’est senti obligé de faire valoir son point de vue sur la pornographie, il aurait pu utiliser les images d’adultes ou d’enfants virtuels. Au lieu de cela, il a choisi une option qui est explicitement interdite: son choix n’est donc pas protégée par le Premier Amendement.

Les commentaires sous l’article publié par l’American Bar Association indiquent que le sieur X… aurait été l’objet d’une attention toute particulière de la part des autorités fédérales parce que son argumentation aurait permis la relaxe au bénéfice du doute de nombres de détenteurs d’images illicites.

Rappelons également que si le droit américain semblait admettre, à l’époque des faits, que les images virtuelles ne tombaient pas sous le coup de la législation pénale, il en va différemment aujourd’hui, et en tout cas, le droit français réprime  toute représentation pédopornographique (sur cette question, v. sur le droit résultant de la décision de la Cour suprême, Ashcroft v. Free Speech Coalition, 535 U.S. 234, 258 (2002), Loewy, Arnold H., Taking Free Speech Seriously: The United States Supreme Court and Virtual Child Pornography (November 2002). UNC Public Law Research Paper No. 02-17. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=347961 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.347961) et sur le droit postérieur à 2008, Rogers, Audrey, Protecting Children on the Internet: Mission Impossible? (2009). Baylor Law Review, Vol. 61, 2009. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1330628 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1330628).